Classes d'action en entreprise: organiser votre gouvernance !

Dans notre précédent article, consacré aux apports en industrie au sein des SRL[1], nous avons évoqué, eu égard aux nombreuses dispositions supplétives du Code des sociétés et des associations (CSA), la possibilité de proposer à certains actionnaires, dépourvus d’économies et de patrimoine, d’effectuer un apport en numéraire dérisoire, tout en se voyant attribuer, en considération de leurs qualités, de leurs mérites et de leurs engagements, certains privilèges.

En effet, selon les articles 5:41 et 5:42 CSA, les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle chaque action donne droit à une voix et à une part égale du bénéfice et du boni de liquidation.

En vertu de l’article 5:48 CSA, il est envisageable de créer des « classes d’actions »: s’il est attaché à une action ou à une série d'actions d'autres droits que ceux attachés à d'autres actions de la même société, chaque série constitue une classe à l'égard des autres séries. Il en est ainsi, notamment, des actions pourvus de droits de vote différents (simple ou multiples) et des actions sans droit de vote ainsi que des actions à dividendes privilégiés[2].

L’article 5:12, 4° CSA impose que l’acte constitutif mentionne le nombre des actions, ainsi que, le cas échéant, les restrictions en matière de cession et, s'il en existe différentes classes, les mêmes données et les droits par classe. Conformément à l’article 5:25, le registre des actions nominatives mentionne, notamment : le nombre total des actions émises par la société et, le cas échéant, le nombre total par classe, le nombre d'actions détenues par chaque actionnaire et leur classe ainsi que les droits de vote et les droits aux bénéfices attachés à chaque action.

Une attention particulière doit être accordée à la modification des droits attachés aux classes d'actions une fois qu’elles ont été créées.

Aux termes de l’article 5:102 CSA[3], l'assemblée générale des actionnaires peut, nonobstant toute disposition statutaire contraire :

L'émission de nouvelles actions qui ne s'effectue pas proportionnellement au nombre d'actions émis dans chaque classe, constitue, en soi, une modification des droits attachés à chacune des classes.

L'organe d'administration justifie les modifications proposées et leurs effets sur les droits des classes existantes.

Si des données financières et comptables sous-tendent le rapport spécial de l'organe d'administration, ce qui est souvent le cas[4], le commissaire ou, à défaut, un réviseur d'entreprises ou un expert-comptable certifié désigné par l'organe d'administration, évalue si ces données sont fidèles et suffisantes, dans tous leurs aspects significatifs, pour éclairer l'assemblée générale appelée à voter sur cette proposition. Les deux rapports – qui seront ultérieurement déposés et publiés conformément aux articles 2:8 et 2:14, 4° – sont annoncés dans l'ordre du jour et mis à la disposition des actionnaires[5] conformément à l'article 5:84. En l’absence de ces rapports, la décision de l'assemblée générale est nulle.

Toute modification des droits attachés à une ou plusieurs classes nécessite une modification des statuts, pour laquelle la décision doit être prise, dans chaque classe, en respectant les conditions de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts.

En cas d’émission de nouvelles actions, l’article 5:128 CSA impose que les actions à souscrire en numéraire soient d’abord proposées aux actionnaires existants, proportionnellement au nombre d'actions détenues (« droit de souscription préférentiel »).

Lorsqu'il y a plusieurs classes d'actions, le droit de préférence ne revient qu'aux titulaires d'actions de la classe à émettre. L'émission a lieu dans le respect de l'article 5:102 précité, à moins que l'émission ne se fasse dans chaque classe proportionnellement au nombre d'actions déjà détenues par les actionnaires dans chaque classe. Toutefois en cas d'émission d'actions d'une nouvelle classe, tous les actionnaires existants disposent d'un droit de préférence sur les actions de celle-ci.

Pour les SA, en présence de classes d’actions, l’article 7:188 CSA prévoit un droit de préférence alternatif/subsidiaire en cas d’émission de nouvelles actions :