Spécial: impact de la nouvelle taxe sur les plus-values sur l’« estate planning »

Il a déjà beaucoup été écrit au sujet de la nouvelle taxe sur les plus-values. Comme les principes sont désormais, dans une large mesure, connus, nous avons listé, au moyen d’une Q&A, l’impact de cette nouvelle taxe sur de nombreuses techniques courantes d’« estate planning ». Sont notamment abordés : un pacte d’accroissement (beding van aanwas), un avantage matrimonial, une donation indirecte ou une conversion d’usufruit sont-ils visés par la nouvelle taxe et, si oui, quelles en sont les conséquences ? Bien entendu, une analyse de la société simple (maatschap) (au niveau des apports, ventes d’actifs, transferts de parts, dissolution, etc.) ne pouvait pas non plus manquer.

1. La nouvelle taxe sur les plus-values

La nouvelle taxe sur les plus-values est due lorsque des actifs financiers sont transférés à titre onéreux et qu’une plus-value est réalisée à cette occasion. Dans le contexte de l’« estate planning », il existe de nombreuses opérations qui impliquent un déplacement patrimonial d’actifs financiers. Pour que la taxe sur les plus-values s’applique, il est donc essentiel, dans ce type de déplacements patrimoniaux, de vérifier s’ils ont lieu à titre onéreux.

D’où notre première question : qu’entend-on, dans le cadre de l’« estate planning », par « transfert à titre onéreux » ?

1.1 Que signifie la notion de « transfert à titre onéreux » ?

En principe, le droit fiscal suit le droit commun (civil), sauf lorsque la loi fiscale y déroge expressément. Ce n’est pas le cas pour la définition de la notion de « transfert à titre onéreux », de sorte que nous devons, pour celle-ci, nous référer au droit commun.

Un contrat à titre onéreux est un contrat qui procure un avantage à chaque partie (art. 5.7, al. 1er, C. civ.). En principe, l’avantage pour chaque partie sera (plus ou moins) équivalent, le cédant recevant un prix en échange des actifs qu’il transfère.

Des exemples d’un tel transfert :

• vente ;
• échange ;
• apport dans une société ;
• pactes d’accroissement (contrats aléatoires) ;
• partages ;etc.

1.2 Qu’est-ce qui ne relève certainement pas de la notion de « transfert à titre onéreux » et est donc exclu du champ d’application matériel de la taxe sur les plus-values ?

En droit civil, il est clair que certains actes ne constituent pas un transfert à titre onéreux, parce qu’il n’y a pas de contrepartie et parce qu’ils sont inspirés, dans le chef de l’une des parties, par une intention libérale (animus donandi). Cette partie accomplit un acte qui entraîne un appauvrissement immédiat et irrévocable, ce qui se traduit par un enrichissement dans le chef de l’autre partie.

Un exemple évident est un legs dans un testament ou une donation. Il s’agit d’actes « à titre gratuit » ou « sans contrepartie ». L’exposé des motifs (Memorie van Toelichting) du projet souligne que les actes juridiques suivants ne relèvent pas du champ d’application de la taxe sur les plus-values :

• donations ;
• transferts de propriété au décès par succession légale ;
• transferts de propriété au décès en vertu d’une institution contractuelle ;
• transferts de propriété au décès en vertu d’une disposition testamentaire.

1.3 Les donations indirectes peuvent-elles être considérées comme des actes juridiques à titre onéreux ? Par exemple une donation bancaire, un apport au profit d’un tiers, etc.

Selon la définition de l’article 5.7 du Code civil, ce n’est pas le cas. Le donateur n’a en effet retiré aucun avantage du transfert d’actifs financiers. Il s’agit d’une forme de donation, puisqu’elle répond aux exigences de la définition de la donation à l’article 4.132, § 2, du Code civil, à savoir le fait que le donateur se dessaisit immédiatement et irrévocablement du bien donné, au profit du donataire, qui l’accepte. L’acceptation est au moins implicite, mais très souvent explicite sur la base d’un document de confirmation ultérieur (« pacte adjoint »).

1.4 Peut-il y avoir réalisation d’une plus-value du fait que, dans une donation indirecte, il n’est pas clair au départ qu’il s’agit d’une donation ?

Deux caractéristiques de la donation indirecte sont le caractère autonome et le caractère neutre de l’acte juridique :

• le caractère autonome signifie que l’acte posé est soumis à une réglementation propre et spécifique et existe en tant que tel ;
• le caractère neutre signifie qu’une donation indirecte se forme par le biais d’un acte neutre et définitif, qui n’est donc pas caractéristique d’une donation. Cet acte est neutre en ce sens qu’il peut être conclu tant à titre gratuit qu’à titre onéreux.

Pour confirmer que l’acte juridique doit être compris comme une donation, un pacte adjoint est établi ultérieurement. Par ce pacte adjoint, l’intention libérale, les modalités et la date de la donation peuvent être déterminées.

Du fait de la signature d’un tel document, les parties posent, selon nous, que l’acte neutre doit être qualifié, dès l’origine, de donation. Autrement dit, dès le transfert effectif, il y a déjà enrichissement du donataire, appauvrissement du donateur et animus donandi dans le chef de ce dernier. Par le pacte adjoint, il est confirmé que l’acte neutre était dès le début une donation. Dans le cadre de l’application de la période de risque de cinq ans en droits de succession (article 2.7.1.0.5 VCF) en cas de donation bancaire, cela est actuellement aussi admis par la Vlaamse Belastingdienst (de sorte que la disposition à titre gratuit constitue la date de la donation, et non le pacte adjoint ultérieur dans lequel le transfert à titre gratuit / l’intention libérale est confirmé).

1.5 La banque doit-elle malgré tout retenir un précompte mobilier sur le virement bancaire qui constitue en réalité une donation, si le contribuable n’a pas opté pour l’opt-out ?

Comme, au départ, un acte neutre est posé, dont il n’est pas clair s’il s’agit d’un transfert à titre onéreux ou à titre gratuit, et que la banque aura, en vertu de l’article 265 CIR 92, l’obligation de retenir un précompte mobilier (roerende voorheffing, « RV ») dans le cadre du nouvel article 90, alinéa 1er, 9° CIR 92, la question est de savoir si la banque retiendra immédiatement un précompte mobilier (à moins que le contribuable concerné n’ait évidemment opté pour l’opt-out au sens du nouvel article 265/1 CIR 92).

Comme il n’y a aucun paiement d’une somme d’argent en contrepartie du transfert des actifs financiers, une retenue de la taxe sur les plus-values sur les titres transférés nous paraît impossible et, en outre, même contra legem, compte tenu de la confirmation ultérieure comme donation par le pacte adjoint.

1.6 L’ajout d’une charge à une donation peut-il entraîner une requalification de l’acte, d’un acte à titre gratuit vers un acte à titre onéreux ?

Lorsque la charge consiste dans le paiement d’une somme d’argent (soit au donateur, soit à un tiers), le poids financier de cette somme ne peut pas égaler ni dépasser la valeur de la donation. Si la charge pécuniaire d’une donation égale ou dépasse la valeur du bien donné, la qualification de l’acte comme donation risque d’être perdue. En raison de l’absence de bénéfice net dans le chef du donataire et de l’intention libérale du donateur, l’acte sera requalifié en acte à titre onéreux (p. ex. une vente).

Notez que, dans la pratique fiscale actuelle, cette requalification ne résulte pas uniquement d’une comparaison chiffrée de la charge par rapport à la valeur de la donation. Il ressort de deux décisions anticipées de la Vlaamse Belastingdienst (n° 20061 et 20036) que, pour l’application des droits de donation, la Vlaamse Belastingdienst requalifie parfois des donations en actes à titre onéreux, alors même que la valeur de la charge est inférieure à la valeur du bien donné. Un bénéfice net limité dans le chef du bénéficiaire semble donc suffire, pour Vlabel, à entraîner la requalification de l’acte juridique (voir toutefois en sens contraire : décision anticipée n° 21019).

Lorsque des actifs financiers sont donnés moyennant paiement d’une charge qui approche la valeur des actifs financiers, mais sans pouvoir entraîner une requalification en droit civil, cela pourrait constituer un abus fiscal. L’administration fiscale pourrait alors tenter d’appliquer la clause générale anti-abus ex. art. 344 CIR 92. La présence de motifs non fiscaux éventuels peut offrir une issue.

1.7 Les sorties d’indivision sont-elles également visées par la taxe sur les plus-values ?

Alors que, dans les premières versions de la taxe sur les plus-values et dans l’exposé des motifs y afférent (datant de la mi-juillet 2025), il semblait être indiqué que les sorties d’indivision ne seraient pas visées par la taxe sur les plus-values, ce n’est plus le cas dans les versions de projet définitives (après deuxième lecture par le Conseil des ministres). Le partage d’une indivision entre indivisaires peut donc aussi conduire à une réalisation taxable de plus-values, sauf s’il est prévu une exception légale expresse (voir ci-dessous, point 2).

Une indivision est une situation dans laquelle plusieurs personnes détiennent des droits réels de même nature sur un même bien.

La sortie d’indivision doit être distinguée du « partage formel », dans lequel l’indivision ne cesse pas d’exister et où il n’y a pas non plus de transfert de propriété. Ce dernier cas vise par exemple la situation où des indivisaires se retrouvent dans une indivision fortuite à la suite d’un décès. Prenons par exemple le cas où des frères et sœurs deviennent ensemble héritiers de leur mère et que la succession comprend un portefeuille de titres. Au cours de la procédure de liquidation-partage de la succession, ils décident de maintenir le portefeuille de titres en indivision, parce qu’aucun d’eux ne dispose des liquidités nécessaires pour racheter l’autre. Il s’agit d’un partage purement formel qui, selon nous, n’est pas visé par la taxe sur les plus-values : il n’y a en effet aucun transfert de propriété et, partant, aucune plus-value réalisée.

La sortie d’indivision visée ici concerne la situation où le nombre de personnes titulaires d’un droit réel diminue : une sœur verse à son frère une soulte afin de devenir propriétaire de sa quote-part indivise dans le portefeuille de titres. Le nombre de prétentions réelles (en l’espèce, la prétention de propriété du frère) a diminué. Dans certains cas, la sortie d’indivision entraînera la disparition de l’indivision, notamment parce qu’un seul indivisaire (p. ex. la sœur) a repris intégralement les quotes-parts indivises des autres indivisaires (tous les autres frères et sœurs). Dans les deux cas, une (partielle) réalisation d’une plus-value peut intervenir à concurrence du (partiel) transfert de propriété (pour la quote-part indivise que l’on détenait avant la sortie d’indivision dans l’ensemble). Notez toutefois qu’une exonération spécifique sera prévue en cas de décès ou de rupture de relation (voir la question et la réponse pertinentes ci-dessous, point 2).

1.8 Un avantage matrimonial est-il un transfert à titre onéreux ?

Un avantage matrimonial est un avantage prévu dans un contrat de mariage et dont on bénéficie en raison de la composition / du fonctionnement / de la liquidation-partage (ou de la compensation) du régime matrimonial. Un tel avantage est, en doctrine civiliste, en principe considéré comme une « convention à titre onéreux ». L’avantage matrimonial qui en découle est objectivement qualifié de « non-donation » et ne constitue donc pas une acquisition successorale.

Ce n’est que lorsque des plafonds légaux sont dépassés que l’avantage peut, à titre exceptionnel, être traité, pour l’excédent, comme une donation au profit des héritiers réservataires.

Pour l’application du droit successoral, il s’agit d’une qualification objective, sans que des intentions libérales subjectives soient pertinentes. Même si l’un des époux est animé d’une intention libérale, cela n’influencera pas la qualification de l’avantage matrimonial. Cet exposé montre que la discussion relative à la qualification des avantages matrimoniaux se situe principalement dans le droit patrimonial de la famille, et plus particulièrement dans le cadre de la protection des héritiers réservataires.

Sur le plan fiscal, il a déjà été confirmé à plusieurs reprises que les avantages matrimoniaux ne peuvent, en principe, être qualifiés d’acquisitions successorales ou de donations. Pour les biens mobiliers, aucun droit de succession ni de donation n’est donc dû. Pour les biens immobiliers, en revanche, un droit de partage ou de vente est en principe perçu (conformément à la qualification de « convention à titre onéreux »). Si cette ligne devait être appliquée de manière conséquente, il semblerait alors que le champ d’application matériel de la taxe sur les plus-values soit rencontré.

Notez toutefois que, du point de vue de l’impôt sur les revenus, cela ne serait pas entièrement justifié : une telle « fiction » civiliste ne signifie nullement que, pour l’application de la taxe sur les plus-values, il serait également question d’un transfert à titre onéreux pouvant conduire à la réalisation d’une plus-value. Les fictions civilistes ne produisent pas d’effets en matière d’impôt sur les revenus.

La question demeure d’ailleurs de savoir s’il y a effectivement réalisation d’une plus-value (voir ci-dessous, point 2).

1.9 Un pacte d’accroissement est-il un transfert à titre onéreux ?

Pour autant que le pacte d’accroissement constitue un contrat aléatoire « équilibré », il y a effectivement un transfert à titre onéreux. Cela suppose le plus souvent que l’espérance de vie des parties soit comparable et qu’elles effectuent un apport équivalent. Lorsque les espérances de vie ne sont pas comparables, le contrat aléatoire peut néanmoins rester « équilibré » en droit civil si la partie qui a une plus grande chance de gain (c.-à-d. une meilleure espérance de vie) effectue un apport plus important (dite « compensation »). Cette compensation n’est toutefois pas admise par VLABEL et donnera, par conséquent, en principe lieu à une requalification en convention à titre gratuit. Il est peu probable qu’un point de vue tel que celui proposé par VLABEL, dans le cadre de la taxe sur les plus-values, joue un rôle significatif.

Pour autant que le pacte d’accroissement soit équilibré, et qu’il y ait donc un véritable contrat aléatoire, il s’agit bel et bien d’un transfert à titre onéreux.

1.10 Une convention successorale est-elle une convention à titre onéreux ?

Une convention successorale est une convention relative à une succession non encore ouverte, par laquelle de simples droits éventuels sont attribués, modifiés ou abandonnés concernant (une partie de) cette succession future. De telles conventions successorales sont en principe interdites (article 4.242 du Code civil). Il ne peut être dérogé à cette interdiction de principe que lorsque la loi prévoit expressément un motif d’exception.

Le législateur a introduit plusieurs exceptions de ce type. D’une part, il existe des conventions successorales dites ponctuelles ou spécifiques, qui ne règlent qu’un aspect bien déterminé de la succession future. Un exemple classique est la renonciation à l’action en réduction par un héritier réservataire, par laquelle celui-ci renonce, avant le décès du disposant, à son droit de demander la réduction d’une donation déterminée (dans la mesure où celle-ci porterait atteinte à sa réserve). D’autre part, le droit belge connaît depuis la réforme du droit successoral la convention successorale globale (article 4.254 et s. du Code civil), par laquelle le disposant conclut avec ses héritiers présomptifs en ligne descendante directe un règlement global relatif aux transferts patrimoniaux déjà opérés.

En outre, les conventions successorales conclues à la fois à titre onéreux et à titre particulier sont toujours admises et échappent donc à l’interdiction (article 4.243 du Code civil). Il s’agit de conventions dans lesquelles chaque partie fournit une contrepartie et qui ne portent pas sur la succession en tant que telle, mais sur un élément patrimonial déterminé (« à titre particulier »). Un exemple souvent cité d’une telle convention successorale admise « OBT-OBT » est la convention par laquelle une personne s’engage à vendre un immeuble à une personne déterminée, pour autant que cet immeuble se trouve encore dans son patrimoine au moment du décès. Bien que cette convention présente indéniablement un lien avec le décès et donc avec un bien qui pourrait relever de la succession, elle est admise car elle contient une obligation réciproque et porte sur un bien spécifique.

Il est très douteux qu’un tel transfert purement éventuel (pour autant que le bien soit encore présent dans le patrimoine du disposant à son décès) puisse, à l’avenir, dès la conclusion de la convention, constituer un « transfert à titre onéreux » au sens de la taxe sur les plus-values. En effet, au moment de la conclusion de la convention, il n’existe aucune certitude que la propriété de l’immeuble passera effectivement au décès de la partie transférante, puisque celle-ci peut encore disposer de l’immeuble pendant la période conditionnelle. En d’autres termes, seuls des droits purement éventuels sont transférés.

Enfin, il convient de relever que la qualification d’une convention comme convention successorale « à titre onéreux » n’aura, en principe, pas d’impact sur l’applicabilité de la taxe sur les plus-values. Le traitement fiscal n’est en effet pas déterminé par la qualification de « convention successorale », mais par la nature des opérations / transactions qu’elle contient. Ainsi, par exemple, un pacte d’accroissement, une vente ou une transaction intégrés dans une convention successorale peuvent relever du champ matériel de la taxe sur les plus-values, selon leurs caractéristiques concrètes et leurs effets. Selon nous, l’accent doit donc plutôt être mis sur la réalité économique et juridique des transactions contenues dans la convention successorale que sur la convention successorale en tant que telle.

1.11 La conversion d’usufruit est-elle un transfert à titre onéreux ?

La conversion d’usufruit, dans le cadre du droit successoral du conjoint survivant, constitue un transfert à titre onéreux. Les deux parties y trouvent en effet un avantage (art. 5.7 du Code civil) : par exemple, l’une se fait payer la valeur de l’usufruit et l’autre voit sa nue-propriété croître jusqu’à la pleine propriété.

La renonciation unilatérale à l’usufruit peut toutefois être qualifiée de donation, de sorte qu’elle ne relève pas du champ matériel de la taxe sur les plus-values.

2. « Réalisation » et « plus-value » ?

Pour que la nouvelle taxe sur les plus-values soit due, il doit être question de la réalisation d’une plus-value.

D’où notre question suivante : qu’entend-on, dans le cadre de l’« estate planning », par la « réalisation » d’une « plus-value » ?

2.1 Quand parle-t-on d’une plus-value ?

Il y a plus-value lorsque le prix (en argent, en titres ou sous toute autre forme de rémunération) des actifs financiers transférés est supérieur à la valeur d’acquisition de ces actifs. La différence positive entre les deux constitue la plus-value. Si la différence est négative, il est question d’une moins-value.

2.2 Quand une plus-value est-elle « réalisée » ?

L’exposé des motifs l’explique comme suit : « En principe, la plus-value n’est réalisée qu’en cas de transfert à titre onéreux. Le cédant doit recevoir un prix en échange des actifs financiers qu’il transfère. » L’élément essentiel est donc que l’actif financier soit transféré et qu’un prix soit reçu en contrepartie.

Il existe toutefois un certain nombre de situations dans lesquelles, sur la base d’une disposition légale spécifique, une plus-value est réputée avoir été réalisée, même s’il n’y a pas de transfert ou si aucun prix n’est reçu, par exemple en cas d’émigration.

2.3 Quelles opérations ne donnent pas lieu à la réalisation d’une plus-value alors qu’il s’agit d’un « transfert à titre onéreux » ?

Lorsqu’un époux apporte un bien dans la communauté matrimoniale ou dans une indivision entre époux, cela peut constituer un avantage pour l’autre époux en raison du fonctionnement, de la composition ou du partage du régime matrimonial (c.-à-d. un avantage matrimonial). Au point 1, il a été exposé qu’un avantage matrimonial pourrait, le cas échéant, tomber dans le champ matériel de la taxe sur les plus-values, étant entendu qu’une telle qualification repose uniquement sur une fiction civiliste, dont la transposition en impôt sur les revenus est très contestable. Pour autant qu’un avantage matrimonial puisse effectivement être considéré comme un transfert à titre onéreux pour l’application de la taxe sur les plus-values, il y aura, selon nous, (souvent) absence de véritable contrepartie de la part de l’autre époux. Il manque en effet un prix évaluable en argent. Dans les avantages matrimoniaux, il existe souvent une absence de contrepartie réelle de la part de l’autre époux. En ce sens, quelque chose sort du patrimoine d’un époux au profit de l’autre, sans que ce dernier ne fournisse quoi que ce soit en retour. Bien que la position du fisc sur ce point doive encore apparaître, il semble, prima facie, possible de conclure qu’aucune plus-value taxable ne peut être réalisée dans le cadre des avantages matrimoniaux.

Il existe de nombreuses autres opérations, souvent dans un contexte familial mais pas uniquement, qui peuvent conduire à un transfert d’actifs financiers et être à titre onéreux, mais qui, à y regarder de plus près, ne donneront pas lieu à la réalisation d’une plus-value parce qu’un élément essentiel fait défaut. Songez à des conventions successorales, à des contrats aléatoires (en particulier les pactes d’accroissement et la tontine), etc. En cas de pacte d’accroissement au profit du conjoint survivant, le premier décédé (c.-à-d. l’époux qui a transféré quelque chose) ne peut pas réaliser une plus-value sur l’actif qui, à son décès, accroît le patrimoine du survivant. À bien y regarder, il pourrait même être question d’une moins-value !

Inversement, il existe également des opérations dont on n’attend pas spontanément qu’elles puissent conduire à la réalisation d’une plus-value, mais qui, examinées de plus près, peuvent bel et bien en réaliser une. Songez par exemple à la personne qui acquitte une dette non pas en argent mais par la remise d’actifs financiers. Dans le jargon, cela s’appelle une « dation en paiement ». Si la dette vaut 100 et que les actifs financiers valent 100 mais ont été achetés à l’époque pour 60, une plus-value de 40 est réalisée.

2.4 Y a-t-il une plus-value taxable lors du transfert ou de la constitution d’un usufruit ?

Il n’est pas entièrement clair dans quelle mesure le transfert ou la constitution d’un usufruit sur des actifs financiers déclenche la taxe sur les plus-values. Notez que le projet de nouvel article 90, alinéa 1er, 9° CIR 92 ne prévoit l’imposabilité qu’en cas de transfert à titre onéreux d’actifs financiers. Il semble ainsi se distinguer de l’article 90, alinéa 1er, 8° et 10° CIR 92 concernant certains transferts à titre onéreux de biens immobiliers ou de « droits réels relatifs à de tels biens ». Il n’est pas clair si l’on peut en déduire que, par exemple, le transfert d’un usufruit sur des actifs financiers ne ferait pas, en soi, partie de l’objet imposable du nouvel article 90, alinéa 1er, 9° CIR 92.

Compte tenu du fait que le nu-propriétaire est le contribuable, l’imposabilité de principe conduit, selon nous, à des situations inéquitables. Songez par exemple à une situation de propriété démembrée sur des actions où l’usufruit est transféré sans l’intervention du nu-propriétaire (ce que l’usufruitier peut, dans certains cas, décider conformément à l’article 3.148 du Code civil). Sur la base des projets de textes actuels, c’est néanmoins le nu-propriétaire qui est redevable de la taxe sur les plus-values.

Il est recommandé que le législateur clarifie, le plus rapidement possible, l’imposabilité d’une telle opération et, si l’imposabilité de principe devait être confirmée, la manière dont l’obligation fiscale du nu-propriétaire doit s’y articuler.

2.5 Y a-t-il une plus-value taxable lors de la conversion d’usufruit ?

La conversion d’un usufruit donne en principe également lieu à une plus-value taxable, puisqu’il s’agit à nouveau d’un transfert à titre onéreux (voir ci-dessus). Il peut être renvoyé à la question et à la réponse précédentes.

Cette fois, c’est le nu-propriétaire auprès duquel l’usufruit va à nouveau accroître, et pour lequel il rachète la valeur de l’usufruit à l’usufruitier. Cela illustre également le caractère inéquitable des projets de textes actuels (si la conversion d’usufruit devait effectivement relever de l’objet imposable — voir question précédente). L’ancien nu-propriétaire paie donc deux fois : une première fois pour l’usufruit, et une deuxième fois en tant que contribuable pour la réalisation d’une plus-value réalisée par l’usufruitier.

2.6 Y a-t-il une plus-value taxable lors d’une sortie d’indivision ultérieure ? Des exceptions sont-elles prévues ?

Selon les projets de textes les plus récents, une sortie d’indivision est en principe qualifiée de transfert à titre onéreux pour l’application du nouveau régime relatif à l’imposition des plus-values sur actifs financiers (voir ci-dessus).

Certaines sorties d’indivision ne se prêtent toutefois pas à être traitées comme un transfert taxable dans ce nouveau régime, raison pour laquelle une exception est prévue. Il s’agit notamment des sorties d’indivision qui résultent directement d’un décès, ainsi que de celles qui résultent de la dissolution d’une communauté matrimoniale dans le cadre d’un divorce, ou de la fin d’une cohabitation légale ou de fait. Il s’agit ici de la dissolution du régime matrimonial, quelle qu’en soit la nature (régime légal, régime communautaire conventionnel, communauté universelle, ou régime de séparation de biens avec communauté limitée ou différée).

Les projets de textes les plus récents précisent expressément que les sorties d’indivision visées ci-dessus ne peuvent bénéficier d’une exonération que si elles ont lieu dans un délai de trois ans après le décès, le divorce ou la fin de la cohabitation légale ou de fait.

3. Si une plus-value est taxable : quel montant et comment la calculer ?

Si l’on est en présence d’une plus-value taxable, la question se pose évidemment de savoir quel en est le montant, et donc comment cette plus-value doit être calculée. Ce qui suit traite de cette question, avec un focus sur la pratique de l’« estate planning ».

3.1 Quelle est la valeur d’acquisition dans le chef du donataire ou de l’héritier ?

Étant donné que le donataire ou l’héritier n’a pas lui-même acquis les actifs financiers à titre onéreux, il convient de se référer à la valeur d’acquisition de son auteur (c.-à-d. le donateur ou le défunt).

3.2 Selon le projet actuel, la plus-value brute sur actifs financiers serait taxable. Cette approche est-elle soutenable au regard de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle ?

Sur la base des projets de textes actuels, il n’est pas possible de déduire des frais d’acquisition ou des frais de cession lors du calcul de la plus-value, et ce notamment par dérogation à l’article 101 CIR 92, qui l’autorise, dans une certaine mesure, pour les plus-values visées à l’article 90, alinéa 1er, 8° et 90, alinéa 1er, 10° CIR 92 en matière de transactions immobilières.

Par le passé, la Cour constitutionnelle a déjà jugé que (l’actuel) « article 90, alinéa 1er, 9°, premier tiret, du CIR 1992, lu conjointement avec les articles 97, § 1er, et 102, alinéa 1er, du CIR 1992, […] n’est pas compatible avec les articles 10, 11 et 172 de la Constitution en ce qu’il ne prévoit pas une déduction de frais pour les contribuables qui perçoivent des revenus divers consistant en des plus-values sur actions réalisées à l’occasion de leur cession à titre onéreux » (C. const., arrêt n° 124/2023, 21 septembre 2023).

Il nous semble particulièrement important que d’autres prélèvements fiscaux, tels que la taxe sur les opérations de bourse (TOB), les droits de succession, les droits de donation et d’autres droits d’enregistrement ou frais similaires, puissent être déduits du prix de vente lors du calcul de la plus-value, sous peine de double imposition (économique).

Surtout dans le cadre de la cession d’une participation héritée, sur laquelle des droits de succession ont déjà été payés (parfois à des taux très élevés), il paraît étonnant que la plus-value soit calculée uniquement en tenant compte de la valeur d’acquisition du défunt, et non (aussi) des droits de succession payés par l’héritier ou le légataire.

Il existe dès lors un risque de violation du principe d’égalité en raison de l’imposabilité de principe de la plus-value brute sur actifs financiers.

4. Qui est redevable de la taxe ?

Maintenant que nous savons quand il y a une plus-value taxable et comment elle doit être estimée, la question suivante est : qui doit la payer ? Nous examinons donc ci-dessous qui, au regard de la nouvelle taxe sur les plus-values et dans le contexte de l’« estate planning », doit être considéré comme contribuable.

4.1 Qui est le contribuable en cas de démembrement de propriété ?

Le projet actuel désigne uniformément le nu-propriétaire comme la personne qui réalise les revenus imposables, dès lors que les plus-values « sont réputées constituer des revenus » du nu-propriétaire (projet d’article 92, § 3 CIR 92).

4.2 Le nu-propriétaire est-il toujours le contribuable ?

Le projet actuel ne contient aucune nuance à ce sujet. Comme indiqué, le nu-propriétaire est toujours désigné comme contribuable. Cela peut toutefois mener à des situations étranges où l’usufruitier et le nu-propriétaire cèdent conjointement, avec exclusion de la subrogation réelle (de sorte que l’usufruit prend fin), et où c’est pourtant le nu-propriétaire qui est imposé sur la totalité de la plus-value. Dans ce cas, la valeur en capital de l’usufruit a été acquise intégralement et définitivement par l’(ex-)usufruitier. Il n’est pas logique que la plus-value réalisée sur cette partie ne soit pas simplement imposée dans le chef de l’usufruitier.

4.3 Qui est réputé contribuable en présence d’actions « titre et finance » : la personne qui détient les droits de membre, ou la masse commune ?

Cela n’est pas clair à ce jour. On peut comparer avec la TOB pour les actions « titre et finance » : c’est le titulaire du « titre » qui doit la TOB, car il est le propriétaire juridique des actions. Dans le cadre de la taxe sur les plus-values, l’exposé des motifs semble, pour l’instant, ne pas se focaliser nécessairement sur les droits de membre, mais plutôt sur les droits dans les capitaux propres de la société, de sorte qu’il est incertain que la même solution s’applique.

4.4 La plus-value réalisée sur des actions « titre et finance » est-elle, sur la base de l’article 127, 3° CIR 92, un revenu propre du titulaire, ou est-elle, en vertu de l’article 127, 4° CIR 92, attribuée aux deux époux pour moitié chacun ?

Les projets de textes ne prévoient rien à ce sujet. Il semble donc probable qu’il faille revenir à la catégorie résiduelle visée à l’article 127, 4° CIR 92, de sorte que la plus-value imposable, conformément à l’article 90, alinéa 1er, 9° CIR 92, doit, dans ce cas, être attribuée à concurrence de 50 % à chaque époux.

5. Régime transitoire : valeur au 31 décembre 2025 et pièges pratiques

Comme la taxe sur les plus-values est introduite sans que l’on ait l’intention d’imposer les plus-values latentes déjà existantes à ce jour, un régime transitoire est prévu. Il sera donc important de fixer correctement la valeur de vos actifs financiers au 31 décembre 2025. Dans la pratique de l’« estate planning », nous attirons l’attention sur plusieurs pièges et points d’attention.

5.1 Est-il important de ne pas valoriser « trop haut » pour la taxe sur les plus-values ?

Les projets prévoient une disposition transitoire pour les actifs financiers acquis avant le 1er janvier 2026, qui consiste à exclure de facto de l’imposition les plus-values correspondant à la « valeur historique » au 31 décembre 2025. Plusieurs méthodes sont prévues pour déterminer la « valeur historique » des actifs financiers non cotés au 31 décembre 2025. Il s’agira le plus souvent d’actions de sociétés non cotées. L’une de ces méthodes est l’évaluation dans un rapport établi par un réviseur d’entreprises (qui n’est pas le commissaire) ou un expert-comptable indépendant certifié. Comme l’évaluation d’une société n’est pas une science exacte, les méthodes d’évaluation (et/ou leurs combinaisons) permettent souvent d’aboutir à une fourchette au sein de laquelle l’évaluation finale peut être fixée plus haut ou plus bas, selon l’objectif de l’évaluation.

Le mécanisme de cette disposition transitoire incite le contribuable à faire déterminer une valeur d’acquisition aussi élevée que possible au 31 décembre 2025. La taxe sur les plus-values est en effet calculée sur la différence entre le prix de cession et la valeur historique au 31 décembre 2025 (sauf si la valeur d’acquisition est plus élevée ; du moins en cas de cession jusqu’au 31 décembre 2030) : il est donc fiscalement intéressant de fixer cette valeur d’acquisition aussi haut que possible.

La prudence est toutefois de mise, car la valeur des actions n’a pas seulement une incidence sur la taxe sur les plus-values, mais aussi sur d’autres impôts, tels que les droits de succession ou les droits de donation. Les droits de succession sont calculés en pourcentage de la valeur de vente des actions héritées : une valeur de vente plus élevée entraîne donc des droits de succession plus élevés. Par prudence, on tient compte du fait qu’un tel rapport d’évaluation peut avoir un impact pour ces impôts, pour autant que le receveur ou VLABEL en prenne connaissance.

Il est également important de considérer les discussions de valorisation en cas de donations qui devront ensuite être rapportées ou qui pourraient faire l’objet d’une réduction lors de l’ouverture de la succession. Si l’acte de donation prévoit une valeur pour le portefeuille d’actions, mais que, par la suite, pour l’application de la taxe sur les plus-values, on a « gonflé » la valeur historique afin de réduire la taxe sur les plus-values, une discussion pourrait surgir sur la valeur exacte des actions à rapporter à la succession ou sur l’étendue de la réduction éventuelle.

Il est envisageable qu’un rapport d’évaluation établi pour les besoins de la taxe sur les plus-values soit utilisé, dans une procédure de liquidation-partage, par des membres de la famille pour démontrer que la valeur mentionnée dans l’acte de donation était « manifestement déraisonnable » et qu’il y a donc davantage à rapporter / davantage sujet à réduction.

5.2 Les donataires qui ont obtenu des actifs financiers à titre gratuit peuvent-ils toujours recourir à l’exonération des plus-values historiques ?

Sur le plan temporel, la taxe sur les plus-values ne devrait concerner que les plus-values constituées à partir du 1er janvier 2026 (voir le régime transitoire déjà évoqué ci-dessus). À cette fin, le « cliché » de la « valeur historique » au 31 décembre 2025 est inscrit dans la loi. L’exonération des plus-values historiques ne vaut toutefois, selon les projets, que pour les actifs financiers acquis avant le 1er janvier 2026. Logiquement, il s’ensuit que, si un actif financier est acquis après le 1er janvier 2026, le régime transitoire ne s’applique pas et l’on se réfère simplement à la valeur d’acquisition de cet actif.

Pour déterminer la valeur d’acquisition des actifs acquis à titre gratuit, on se réfère toutefois à la valeur d’acquisition de l’auteur, c.-à-d. la valeur d’acquisition lors de l’acquisition à titre onéreux par le donateur ou le défunt. Le projet a désormais expressément prévu la possibilité, pour le donataire ou l’héritier qui a acquis les actifs financiers à titre gratuit, d’utiliser malgré tout la « valeur historique » au 31 décembre 2025 à la place de la valeur d’acquisition réelle (probablement plus faible) de l’auteur (lorsque ces actifs ont été acquis à titre onéreux avant le 1er janvier 2026).

6. Don à un enfant vivant à l’étranger

La taxe sur les plus-values fait partie du droit fiscal belge. Les non-résidents qui réalisent une plus-value sur des actifs financiers (y compris sur des sociétés belges, par exemple) ne sont pas imposés. On constate de plus en plus que des familles s’installent au-delà des frontières. Nous abordons donc brièvement l’impact d’une donation à un enfant vivant à l’étranger.

6.1 Y a-t-il un fait imposable au moment où quelqu’un donne des actifs financiers à un bénéficiaire à l’étranger ?

Sur la base de l’exposé des motifs, l’émigration fiscale d’un contribuable conduit à une réalisation fictive de la plus-value. Une donation à des enfants vivant à l’étranger ne serait, en revanche, pas visée, bien que les plus-values sur les actifs financiers soient ainsi aussi soustraites à la compétence d’imposition de la Belgique. Sur la base de la lecture actuelle des projets, une donation à des enfants vivant à l’étranger resterait donc non imposée dans le cadre de la taxe sur les plus-values. L’exposé des motifs attire toutefois l’attention sur des situations d’abus, qui peuvent, le cas échéant, être combattues au moyen de la clause générale anti-abus. Nous reprenons brièvement l’exemple cité : lorsqu’un contribuable transfère, sans contrepartie, des actifs financiers à un non-résident, que la plus-value sur ces actifs est ensuite réalisée par ce non-résident, et que la contrevaleur est ensuite retransférée gratuitement au contribuable résident, avec pour seule raison d’éviter le paiement de la taxe sur les plus-values, une telle situation relèverait du champ d’application de la clause générale anti-abus.

7. Participation de 20 % et « prélèvement sur l’intérêt substantiel »

Les personnes qui détiennent une participation de 20 % (ou plus) sont traitées plus favorablement dans le cadre de la nouvelle taxe sur les plus-values. Elles bénéficient ainsi (certes sur une période glissante de cinq périodes imposables) d’une franchise d’un million d’euros. Au-delà, elles sont imposées de manière progressive, à partir de 1,25 % et, pour des plus-values de 10 millions d’euros et plus (par période imposable), jusqu’à 10 %. La doctrine parle fréquemment d’un « prélèvement sur l’intérêt substantiel ».

La question est la suivante : comment ce seuil de 20 % doit-il être apprécié dans une optique d’« estate planning » ?

7.1 Comment s’applique le seuil de 20 % lorsque les actions se trouvent dans une masse commune ou dans un « patrimoine commun interne ajouté » (TIGV) dans un régime de séparation de biens ?

Cela n’est pas clair à ce jour et n’est pas abordé spécifiquement dans les projets.

Compte tenu de la suppression de la possibilité légale d’additionner le seuil de 20 % au sein d’un cercle familial restreint, il faudra peut-être, pour établir le seuil, « regarder à travers » la masse commune ou le TIGV.

L’exposé des motifs précise en outre que, pour que le régime spécifique des intérêts substantiels s’applique, le contribuable doit avoir détenu directement des actions lui conférant au moins 20 % des droits dans la société dont les actions sont transférées. Étant donné qu’une masse commune ou un TIGV ne peut être considéré comme un contribuable au sens de la taxe sur les plus-values, cela constitue, selon nous, une raison supplémentaire d’apprécier séparément le seuil de 20 % dans le chef de chaque époux.

Il faudrait donc qu’au moins 40 % des droits dans la société soient présents dans le patrimoine matrimonial pour que chacun des époux puisse être réputé détenir un intérêt substantiel.

Le constat principal ici est qu’il faudra une clarification via un commentaire administratif (ou une adaptation des projets).

7.2 Si un tel fractionnement des participations est effectivement à envisager, faut-il se baser sur les droits patrimoniaux (« finance ») ou sur les droits de membre (« titre ») pour apprécier le dépassement du seuil de 20 % ?

Supposons que A et B soient mariés sous le régime légal et que A ait, à l’époque, fondé une société avec des fonds communs. A et B détiennent aujourd’hui ensemble 50 % des droits patrimoniaux attachés aux actions dans leur masse commune. Toutefois, toutes les actions (100 %) sont inscrites au nom de A dans le registre des actions. Autrement dit, seul A peut exercer les droits de membre. A et B peuvent-ils tous deux appliquer les règles relatives à l’intérêt substantiel, étant donné que leurs droits patrimoniaux excèdent 20 % ?

Cela n’est pas clair à ce jour et n’est pas non plus abordé spécifiquement dans les projets.

Avec le choix de définir l’« intérêt substantiel » comme 20 %, le législateur entend, selon l’exposé des motifs, s’aligner sur des cadres légaux en droit des sociétés et en droit comptable.

Sont notamment cités :

• la directive 2013/34/UE relative aux états financiers annuels, aux états financiers consolidés et aux rapports y afférents de certaines formes d’entreprises, selon laquelle il existe une présomption qu’une entreprise exerce une influence notable sur une autre lorsqu’elle détient 20 % ou plus des droits de vote des actionnaires ou associés de cette autre entreprise ;
• l’article 1:21 du CSA (Code des sociétés et des associations — WVV), selon lequel l’exercice d’une influence notable sur l’orientation de la politique est présumé lorsque les droits de vote liés à cette participation représentent un cinquième ou plus du total des droits de vote des actionnaires ou associés de cette société ;
• la norme IAS 28 qui, à l’article 5, renvoie également à « 20 per cent or more of the voting power of the investee, it is presumed that the entity has significant influence ».

Le renvoi à ces cadres légaux spécifiques laisse penser que, dans le cadre d’un fractionnement des participations, il faudra se référer aux droits de membre pour apprécier le seuil de 20 %. En effet, c’est par l’exercice des droits de membre par A qu’une influence peut être exercée sur l’orientation de la politique de la société, ce qui semble devoir être utilisé comme critère pour l’« intérêt substantiel ». En conséquence, en cas de vente de la société, seul A serait réputé réaliser une plus-value, et lui seul pourrait revendiquer la franchise jusqu’à un million d’euros.

Il est en tout état de cause important qu’une clarification rapide intervienne via un commentaire administratif (ou une adaptation des projets).

7.3 Pour des actions en démembrement, le nu-propriétaire est, selon l’exposé des motifs, « assimilé au propriétaire » et les « revenus sont intégralement réputés être réalisés par le nu-propriétaire ».

La participation du nu-propriétaire est-elle dès lors déterminante pour vérifier si le seuil de 20 % est atteint, et non celle de l’usufruitier ?

Les projets ne donnent pas de règles explicites ni d’explications sur la manière d’apprécier le seuil de 20 % dans la situation particulière du démembrement de propriété (usufruit et nue-propriété).

Compte tenu de l’imposabilité du nu-propriétaire, il paraît toutefois approprié de faire abstraction du seuil de participation de l’usufruitier (ou des usufruitiers). Seul le seuil de participation au niveau de la nue-propriété est alors pertinent.

8. Plus-value « interne » en contexte familial

En contexte familial, il peut potentiellement y avoir réalisation d’une « plus-value interne ». Le projet prévoit qu’il y a « plus-value interne » lorsqu’une plus-value est réalisée en dehors de l’exercice de l’activité professionnelle, dans le cadre d’opérations normales de gestion d’un patrimoine privé, à l’occasion d’un transfert à titre onéreux d’actions (et de parts bénéficiaires), par un cédant qui, seul ou avec son conjoint ou ses descendants, ascendants, collatéraux jusqu’au deuxième degré et ceux de son conjoint, exerce directement ou indirectement sur le cessionnaire un contrôle au sens de l’article 1:14 du CSA (WVV). Nous approfondissons ci-dessous.

8.1 Comment interpréter la formule « … ou avec » dans le projet d’article 90, alinéa 1er, 9°, a) CIR 92 ? La notion de contrôle de l’article 1:14 CSA (WVV) apporte-t-elle une solution ?

« … ou avec » n’est pas une notion définie légalement et laisse donc place à l’interprétation.

Il ne semble pas être dans l’intention de viser aussi des situations où le cédant ne conserve qu’un simple droit de regard (p. ex. une simple position d’administrateur sans droits de veto), par exemple comme administrateur du véhicule de reprise d’un (des) enfant(s).

Il nous paraît indiqué de se rattacher à des notions déjà connues telles que le « contrôle conjoint », tel que visé à l’article 1:14, § 2, 5° CSA (WVV) et défini plus précisément à l’article 1:18 CSA (WVV).

L’article 1:18, alinéa 1er, CSA (WVV) définit le contrôle conjoint comme « le contrôle exercé conjointement par un nombre limité d’associés, lorsqu’ils sont convenus que les décisions concernant l’orientation de la politique ne peuvent être prises sans leur consentement commun ». Selon la Commission des normes comptables (avis 2017/02) et la Commission de ruling / Service des décisions anticipées (décisions anticipées 2018.563, 2018.569, 2019.0172, 2019.0173, 2023.0639 et 2023.0917), il faut entendre par là qu’il doit en principe exister une convention juridiquement contraignante relative à l’orientation de la politique pour qu’il y ait contrôle conjoint.

De cette manière, la simple possibilité d’influence n’est pas visée comme telle, et il devient clair que seules sont visées les situations où le cédant se réserve, au niveau de la nouvelle gouvernance du véhicule de reprise, certains droits de contrôle étendus sur l’orientation de la politique sur la base d’une convention. La pratique devra montrer comment l’administration interprétera cette notion à l’avenir.

9. Spécial dans le spécial : la société simple (maatschap)

Nous terminons enfin par un spécial dans notre spécial concernant la société simple, l’un des véhicules de contrôle par excellence en matière d’« estate planning ». Dans cette dernière rubrique, nous traitons les questions et points d’attention pertinents relatifs à la société simple à la lumière de la nouvelle taxe sur les plus-values.

9.1 L’apport dans une société simple (sans personnalité juridique) est-il un transfert à titre onéreux ?

L’apport d’actifs dans une société simple sans personnalité juridique ne conduit pas, en soi, selon nous, à un « transfert à titre onéreux ». Ce qui est déterminant, selon nous, ce n’est pas « l’apport » en tant que tel, mais la question de savoir si l’opération d’apport entraîne une mutation de propriété en droit réel. La société simple ne crée en principe pas de patrimoine séparé et n’est pas titulaire de droits faute de personnalité juridique. Elle ne constitue qu’un cadre contractuel (particulier au droit des sociétés) dans lequel des associés mettent certains biens en commun pour la réalisation de l’objet social, organisent leur gestion et s’engagent à partager les bénéfices ou les pertes. En ce sens, l’apport dans la société simple n’emporte, selon nous, qu’une requalification sur le plan obligataire des rapports de propriété (éventuellement déjà indivis), sans qu’il y ait nécessairement transfert.

C’est notamment le cas lorsque des personnes déjà propriétaires indivises de certains actifs décident de s’organiser en société simple et « apportent » ces actifs en tant que tels dans la société. Sur le plan des droits réels, l’indivision existante demeure intégralement inchangée. Il n’y a aucun transfert de propriété, ni entre associés, ni au profit d’un tiers. Dans cette hypothèse, il existe bien un apport au sens du droit des sociétés, mais pas de transfert (ni gratuit, ni onéreux). Une telle situation se présente, par exemple, lorsque des parents donnent d’abord un portefeuille de titres à la génération suivante, ce qui crée une indivision, puis que cette indivision est « apportée » dans une société simple afin d’en organiser la gestion. Selon nous, cela ne peut pas être considéré comme un « transfert à titre onéreux ».

Il en va autrement lorsqu’une personne qui est seule propriétaire d’un élément patrimonial l’apporte dans une société simple dans laquelle d’autres associés effectuent également un apport, par exemple sous forme de liquidités. Dans ce cas, la position en droits réels du propriétaire initial change fondamentalement. Il passe d’une propriété exclusive sur l’ensemble du bien à une propriété indivise avec les autres associés. Pour autant que ces derniers acquièrent, par l’apport, une quote-part indivise dans le bien qui appartenait initialement en pleine propriété exclusive, il y a bel et bien un transfert de propriété. Ce transfert ne se fait toutefois pas à titre gratuit, mais en échange d’une quote-part indivise dans les actifs apportés par les autres associés, détenus collectivement via la société simple et représentés par les rapports entre parts sociales. Dans cette hypothèse, l’opération a le caractère d’un échange : l’apporteur cède une partie indivise de son droit de propriété sur le bien apporté au profit des autres associés et acquiert en échange un équivalent sous la forme d’une partie indivise dans (les) autre(s) élément(s) patrimonial(aux) apporté(s) par ces derniers. Le transfert est donc de nature onéreuse, mais il ne porte que sur la partie de la propriété qui se déplace réellement vers des tiers. Pour la partie du bien dont l’apporteur reste propriétaire (désormais en indivision et sous les règles de la société simple), il n’y a pas de transfert (et donc pas de réalisation : voir aussi ci-dessous).

Il s’ensuit qu’un apport dans une société simple ne peut être qualifié de transfert à titre onéreux que dans la mesure où il entraîne un déplacement réciproque de propriété entre associés. Ce transfert est nécessairement partiel et limité à la quote-part cédée « pro parte » dans le bien apporté. En termes fiscaux, cela implique que seule la plus-value liée à cette partie transférée peut être réputée réalisée, tandis que la quote-part conservée reste, selon nous, hors du champ d’une réalisation.

Cette analyse correspond également à la position de la majorité de la doctrine et est suivie par la Commission des normes comptables dans l’avis 2012/8 – Le traitement comptable de l’apport en propriété dans une société civile belge qui n’a pas adopté la forme d’une société commerciale.

À titre de précision, il existe aussi dans la littérature une autre thèse défendue par certains auteurs, selon laquelle l’apport dans une société simple conduirait à un transfert à titre onéreux intégral et donc à une réalisation complète. En effet, selon cette thèse, des actifs seraient apportés à une société qui, depuis le CSA, est explicitement reconnue comme disposant d’un « patrimoine » propre, et, en échange, des parts sociales seraient attribuées, ce qui constituerait une réalisation complète du patrimoine apporté. Selon nous, une telle analyse fait abstraction de la réalité en droits réels, qui, même après l’entrée en vigueur du CSA, est restée inchangée en raison de l’absence de personnalité juridique de la société simple.

À première vue, l’exposé des motifs semble trancher le débat en faveur de la seconde thèse, en considérant l’apport en tant que tel comme un moment de réalisation, au vu de la formulation suivante : « Bien que l’apport dans une telle société simple requière une analyse propre en droits réels, un apport à une société disposant d’un patrimoine séparé (ce qui est le cas de la société simple – voir les articles 4:1 et 4:13-4:16, j° article 1:1 du CSA) en échange d’une contrepartie (à savoir les parts) constitue un moment de réalisation. » Le fait que l’exposé des motifs traite l’apport dans une société simple sous le titre « Assimilation de certains événements à des transferts à titre onéreux » peut également être interprété en ce sens.

Mais plus loin dans le texte, un exemple est donné qui s’inscrit très clairement dans la première approche, laquelle lie le moment de réalisation à la modification en droits réels des rapports de propriété : « La personne physique A et la personne physique B décident de constituer une société simple. Les deux personnes détiennent chacune deux actions ACo et décident d’apporter ces actions à la société simple. Au moment de l’apport, la valeur de chaque action est de 100 euros. Les deux personnes décident de recevoir chacune la moitié des parts. L’apport dans la société simple est un transfert à titre onéreux et constitue, pour chaque personne, un moment de réalisation pour la moitié des actions. »

Le grand écart du législateur semble reposer sur une distinction entre l’opération sous-jacente (l’apport d’actifs en échange de parts) et la « réalisation », qui serait limitée à la quote-part des actifs apportés dont la propriété change (dans l’exemple, seulement pour la moitié des actifs apportés) (voir aussi la FAQ n° 2 ci-après). Cette distinction ne tient, selon nous, pas juridiquement.

Dans l’exemple donné dans l’exposé des motifs, le raisonnement est d’ailleurs appliqué de manière très cohérente et en vient ainsi même à contredire la conclusion du Service des décisions anticipées dans une situation quasi identique (décision anticipée n° 2022.0290 du 17.05.2022). L’exemple concerne en effet la situation dans laquelle deux personnes physiques apportent chacune un nombre identique d’actions d’une même société à la société simple et reçoivent chacune un nombre identique de parts. L’exposé des motifs conclut que, dans le chef de chaque personne, l’apport peut conduire à la réalisation d’une plus-value sur la moitié des actions apportées. La situation traitée dans la décision anticipée n° 2022.0290 concernait M. X et son épouse, chacun propriétaire d’actions dans une société en commandite. Ils ont apporté ces actions à une société simple et ont reçu des parts proportionnellement à leur apport. Le SDA a jugé qu’en raison du traitement transparent de la société simple, les époux sont, après l’apport, réputés continuer à détenir directement les actions apportées, comme si l’apport n’avait pas eu lieu, de sorte que les dispositions du CIR 92 relatives aux plus-values ne s’appliquaient pas à l’apport des actions…

Dans la mesure où des actions sont apportées à une société simple, cela n’a finalement pas d’importance en pratique, puisque la plus-value réalisée lors de l’apport d’actions est exonérée sur la base des projets actuels, qui prévoient le nouvel article 96/2, 4° CIR 92. Voir toutefois aussi la réponse aux questions ci-dessous.

9.2 La plus-value réalisée lors de l’apport d’actions dans la société simple est-elle taxable ?

Non, comme exposé ci-dessus, cette plus-value est expressément exonérée par le nouvel (projet d’)article 96/2, 4° CIR 92. Au moment de l’apport des actions, aucune taxe sur les plus-values n’est donc due. La valeur d’acquisition initiale des actions demeure toutefois inchangée. En cas de réalisation pendant la durée de la société simple, cela signifie que la plus-value doit être calculée sur la base de la valeur d’acquisition initiale des actions, à savoir la valeur des actions apportées au 31 décembre 2025. Afin de tenir compte de cette valeur d’acquisition historique, qui reste pertinente en cas d’apport d’actions dans une société simple, il est toutefois loisible — conformément aux projets — aux membres de la société simple de prévoir, dans la convention de société simple, un poids différent attaché aux parts.

9.3 Quid en cas d’apport dans la société simple d’une indivision préexistante d’actifs financiers ?

Lorsqu’une indivision préexistante (p. ex. un portefeuille de titres détenu 50/50 par mari et femme) est apportée par les participants dans une société simple dont ils sont les seuls membres et à parts égales, et qu’ils reçoivent des parts proportionnellement à leur apport, il n’y a, selon nous, pas de transfert à titre onéreux, puisque les rapports de propriété avant et après l’apport restent inchangés. Il ne peut donc pas y avoir réalisation d’une plus-value.

Notez toutefois que si la société simple n’est pas détenue dans la même proportion que les quotes-parts indivises apportées (p. ex. le portefeuille est détenu 50/50 mais la société simple est détenue 20/80), ou si d’autres associés participent à la société simple que les indivisaires apporteurs (p. ex. le portefeuille est détenu en indivision par deux des trois associés existants), cela peut entraîner un déplacement de propriété (et, le cas échéant, une réalisation de plus-value).

9.4 Toute modification des droits de propriété dans la société simple entraîne-t-elle aussi un transfert taxable ?

Toute modification des droits de propriété (c.-à-d. des pourcentages dans le total des parts) dans la société simple, entraînant un déplacement des rapports de propriété relatifs aux actifs sous-jacents de cette société simple, peut mener à la réalisation d’une plus-value. Songez par exemple à un apport complémentaire de liquidités dans la société simple avec émission correspondante de parts. À la suite de cet apport, l’associé obtient une plus grande prétention sur les actifs (financiers) déjà présents dans la société simple. Étant donné qu’il a, pour ce faire, cédé « pro parte » ses propres liquidités aux autres associés, il y a (potentiellement) réalisation d’une plus-value sur les actifs que les autres associés ont, en contrepartie, cédés « pro parte ».

9.5 Un apport complémentaire dans la société simple conduira-t-il à un transfert taxable ?

Cela suit la réponse à la question précédente. Cet effet peut évidemment être évité en faisant effectuer à chaque associé un apport complémentaire équivalent, de sorte que les rapports de parts et donc les rapports de propriété relatifs aux actifs sous-jacents ne changent pas. Pour être clair, dans ce cas, il peut encore y avoir réalisation de plus-values sur les actifs financiers apportés.

9.6 Quid en cas de sortie d’un associé ou de dissolution de la société simple ?

En cas de sortie inégale, les rapports de propriété changent et il y a donc transfert à titre onéreux. C’est le cas quelle que soit l’indemnité reçue par l’associé sortant. Cela peut, selon nous, être évité en faisant sortir tous les associés proportionnellement à leur participation et en les maintenant ensuite en indivision dans ces proportions.

En revanche, la dissolution de la société simple en tant que telle n’entraîne pas de modification des rapports de propriété. Cette modification n’intervient que lorsque le patrimoine de la société simple est réparti totalement ou partiellement. En outre, des plus-values peuvent bien sûr être réalisées lors de la liquidation de la société simple, notamment en cas de vente d’actifs.

La conséquence absurde est que, lorsque, lors de la sortie ou du partage, un associé reçoit les actifs qu’il avait lui-même apportés autrefois, il y aura néanmoins un transfert à titre onéreux et, par conséquent, une réalisation possible d’une plus-value.

Si la dissolution de la société simple résulte directement du décès d’un associé — ce qui est la règle si la continuation de la société n’est pas prévue dans le contrat —, on peut soutenir que la plus-value peut bénéficier de l’exonération prévue pour les « sorties d’indivision dans les trois ans suivant le décès », même si l’exonération est, selon l’exposé des motifs, destinée au partage des successions (voir ci-dessus).

9.7 Qu’en est-il d’un apport dans une indivision conventionnelle ?

Les principes précités semblent, selon nous, applicables mutatis mutandis aux (autres) indivisions conventionnelles. La société simple n’est, à cet égard, pas traitée plus défavorablement que toute autre indivision conventionnelle. En revanche, c’est la mise en indivision, la modification des proportions dans l’indivision ou la sortie d’indivision qui peuvent, en principe, être qualifiées de transferts à titre onéreux (et, le cas échéant, donner lieu à la réalisation d’une plus-value). À l’inverse, la société simple offre potentiellement davantage de possibilités d’éviter l’imposition de la taxe sur les plus-values que les (autres) indivisions conventionnelles.

9.8 Dans quels cas obtient-on un step-up (ou une valeur d’acquisition plus élevée) lors de transferts à titre onéreux dans ou autour de la société simple ?

Cette question est parallèle à celle de savoir dans quelle mesure l’apport d’actifs financiers, les déplacements de propriété au sein de la société simple, ainsi que la sortie ou la dissolution de la société simple entraînent la réalisation d’une plus-value et sont donc taxables (voir ci-dessus).

Ci-après, nous partons de la position majoritaire, selon laquelle l’apport en tant que tel ne conduit pas à une réalisation, mais bien le déplacement de propriété résultant de la « mise en indivision » des actifs. Pour la partie de l’actif sous-jacent dont la propriété se déplace ainsi vers l’autre associé, on obtient, selon nous, une valeur d’acquisition plus élevée / un step-up dans le chef de cet autre associé. Cette valeur d’acquisition est égale à la partie de l’actif que cet autre associé a dû céder « pro parte » en contrepartie. Les projets les plus récents confirment en outre que cette approche correspond à la systématique poursuivie par le législateur.

Prenons par exemple des associés A et B qui apportent chacun 50 euros en liquidités dans une société simple, pour lesquels ils reçoivent chacun 50 parts. L’associé C apporte 100 actions d’une valeur unitaire de 1 euro, pour lesquelles il reçoit 100 parts de la société simple. La valeur d’acquisition initiale de ces 100 actions est de 0,1 euro. Dès lors, l’associé C aura réalisé une plus-value de 45 euros sur 50 actions (comme exposé ci-dessus), de sorte qu’il sera imposé sur cette plus-value.

Ce sont les associés A et B qui, via l’indivision, ont ainsi acquis chacun des droits de propriété sur 25 actions. Leur valeur d’acquisition doit également être déterminée afin de pouvoir imposer des réalisations ultérieures. Étant donné qu’ils ont chacun « cédé » 25 euros pour acquérir 25 actions, une valeur d’acquisition de 25 euros doit, selon nous, être retenue dans leur chef.

Il peut également être déduit de ce qui précède que les parts d’une société simple doivent être traitées de manière transparente pour l’application de la taxe sur les plus-values (voir aussi ci-dessous).

9.9 En cas d’apport, faut-il prendre en compte le montant total de l’apport pour calculer la plus-value, ou cela reste-t-il limité à la part qui n’appartient plus à l’apporteur (pro parte) ?

Conformément à ce qui précède, il faut conclure que le montant total de l’apport n’est pas réalisé (la société simple n’ayant pas de personnalité juridique et donc pas de patrimoine distinct). Seule la part que l’apporteur (associé apporteur) cède, par la mise en indivision, aux autres indivisaires (associés) est réalisée.

9.10 La société simple réalise des plus-values (par exemple par la vente d’actions ou d’obligations, via l’intervention du gérant). Qui est redevable de la taxe ?

Compte tenu de la transparence fiscale de la société simple, évoquée plus haut, ce sont les associés, chacun pour leur quote-part indivise, qui sont redevables de la taxe sur les plus-values. Cela signifie aussi que, pour les actifs apportés à la société simple et ensuite réalisés, il faut retenir, dans le chef de chaque associé, la valeur d’acquisition moyenne de la société simple, et non la valeur d’acquisition initiale des actifs dans le chef de chaque associé séparément.

Nous reprenons, pour illustrer ce principe, l’exemple de l’exposé des motifs :

L’actionnaire A a acheté les actions de ACo pour une valeur de 20 euros et l’actionnaire B a acheté les actions de ACo pour une valeur de 50 euros. A et B décident ensuite de constituer ensemble une société simple. Les deux personnes physiques apportent chacune leurs deux actions de ACo à la société simple. Au moment de l’apport, la valeur de chaque action ACo est de 100 euros. Les deux personnes décident de recevoir chacune la moitié des parts en échange de cet apport. L’apport dans la société simple est un transfert à titre onéreux : il s’agit d’un moment de réalisation pour la moitié des actions pour chacun des deux associés.

Comme expliqué plus haut, une exonération est prévue pour l’apport d’actions. Aucune taxe sur les plus-values n’est donc due. La valeur d’acquisition initiale des actions demeure toutefois inchangée. Cela signifie qu’aucun step-up fiscal n’intervient à ce moment. Dans la société simple, on se retrouve donc à ce moment avec quatre actions ACo ayant une valeur d’acquisition totale de 140 euros.

Lorsque les actions ACo valent ensuite 150 euros chacune et sont vendues par la société simple, une plus-value de 460 euros est réalisée (= prix de vente de 600 moins valeur d’acquisition de 140). Cette plus-value est imposée directement dans le chef des deux associés, chacun pour moitié, puisqu’ils détiennent chacun 50 % des parts de la société simple. A et B réalisent donc chacun une plus-value taxable de 230 euros.

Il est dès lors recommandé, au moment de l’apport et de la rédaction de la convention de société simple, de s’arrêter aux conséquences fiscales ultérieures et, si elles sont jugées inéquitables, d’y remédier dès ce moment.

En tout état de cause, ce ne sera jamais la société simple elle-même qui devra déclarer ou payer la taxe sur les plus-values, puisqu’elle n’agit pas dans les rapports juridiques en tant que sujet de droit ni en tant que contribuable. Il est toutefois possible que, si un précompte mobilier est retenu directement par une banque, la taxe soit immédiatement prélevée sur le compte bancaire ou le compte-titres détenu par la société simple. En matière fiscale, les contribuables restent néanmoins les associés. Il est donc, selon nous, recommandé de prévoir, dans la convention de société simple, les clauses nécessaires afin d’éviter qu’il ne naisse, de cette manière, une créance de la société simple à l’égard des associés.

9.11 Une plus-value est-elle réalisée lors du transfert des parts de la société simple ?

Sur la base d’une lecture stricte du projet d’article 92, § 1er CIR 92, il peut être soutenu que le transfert à titre onéreux de parts n’entre pas dans le champ d’application de la taxe sur les plus-values. En effet, il ressort assez clairement de la référence à l’article 2, alinéa 1er, 1° et 31° de la loi du 2 août 2002 relative à la surveillance du secteur financier et aux services financiers que, par « actions » dans ce projet de législation, on vise des actions qui qualifient de « titres » (« effecten »).

Or, une part (c.-à-d. une participation dans une société simple) n’est pas un « titre ». Le CSA prévoit en principe que « la part de chacun est proportionnelle à son apport dans la société » (article 4:4, alinéa 2 CSA). En principe, la « part » (c.-à-d. la participation) dans la société simple représente une fraction abstraite du patrimoine indivis affecté à l’objet social de la société simple, qui, comme indiqué, constitue une indivision.

Dans la mesure où le transfert des parts entraîne indirectement le transfert des actifs financiers sous-jacents (et pour autant que ces actifs changent de propriétaire en raison du transfert des parts), une plus-value sera toutefois réalisée dans le chef de l’associé cédant. Le transfert de parts semble donc devoir être traité de manière entièrement transparente.

Voir aussi ci-dessus pour les conséquences fiscales, par exemple, de la dissolution de la société simple.

9.12 Un apport d’actions dans une société simple peut-il, un jour, déclencher la disposition relative à la plus-value interne ?

À cet égard, il peut être renvoyé à l’exonération évoquée ci-dessus pour « l’apport d’actions ». Cette exonération s’applique, comme indiqué, également en cas d’apport dans une société simple, et ce quelle que soit la catégorie de plus-values imposables dans laquelle l’opération concernée tomberait.

Avez-vous des questions concernant votre dossier concret ? N’hésitez pas à nous contacter, nous sommes à votre disposition.