L'abus fiscal à la belge: un recadrage judiciaire bienvenu… et une dangereuse fuite en avant législative

L'arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2026 et la disposition anti-Phoenix du projet de loi-programme du 23 février 2026

L'article 344, §1er du CIR 92 — mesure générale anti-abus — est devenu l'arme de prédilection d'une administration fiscale qui l'invoque à tout propos, souvent sans la rigueur que le législateur avait pourtant imposée. Le 22 janvier 2026, la Cour de cassation a dit stop : le fisc ne peut pas réécrire les faits pour justifier une requalification.

Ce rappel à l'ordre est précieux. Il intervient paradoxalement au moment même où le législateur, dans sa quête incessante de recettes fraîches, s'apprête à introduire dans le projet de loi-programme du 23 février 2026 une nouvelle disposition anti-abus ciblant les liquidations de sociétés — une mesure si imprécise et si mal bornée qu'elle constitue une menace directe pour d'innombrables opérations légitimes.

Cette chronique décortique l'un et l'autre.

I. L'article 344, §1er CIR 92 : anatomie d'une arme à double tranchant

A. Le texte légal et ses deux variantes

Dans sa version actuelle, l'article 344, §1er du CIR 92 constitue la mesure générale anti-abus en matière d'impôts sur les revenus. Son texte fondateur mérite d'être rappelé intégralement :

« N'est pas opposable à l'administration, l'acte juridique ni l'ensemble d'actes juridiques réalisant une même opération lorsque l'administration démontre par présomptions ou par d'autres moyens de preuve visés à l'article 340 et à la lumière de circonstances objectives, qu'il y a abus fiscal. Il y a abus fiscal lorsque le contribuable réalise, par l'acte juridique ou l'ensemble d'actes juridiques qu'il a posé, l'une des opérations suivantes : 1° une opération par laquelle il se place en violation des objectifs d'une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, en dehors du champ d'application de cette disposition ; ou 2° une opération par laquelle il prétend à un avantage fiscal prévu par une disposition du présent Code ou des arrêtés pris en exécution de celui-ci, dont l'octroi serait contraire aux objectifs de cette disposition et dont le but essentiel est l'obtention de cet avantage. Il appartient au contribuable de prouver que le choix de cet acte juridique ou de cet ensemble d'actes juridiques se justifie par d'autres motifs que la volonté d'éviter les impôts sur les revenus. Lorsque le contribuable ne fournit pas la preuve contraire, la base imposable et le calcul de l'impôt sont rétablis en manière telle que l'opération est soumise à un prélèvement conforme à l'objectif de la loi, comme si l'abus n'avait pas eu lieu. »

La disposition organise donc deux variantes d'abus : la première vise l'évitement d'une disposition taxatrice (1°) ; la seconde cible la captation abusive d'un avantage fiscal (2°). Leur point commun est le critère intentionnel : l'opération doit être exclusivement ou essentiellement motivée par l'évitement de l'impôt.

B. La mécanique procédurale et la frontière fondamentale avec la fraude

La logique est séquentielle. L'administration doit d'abord démontrer — par présomptions ou par d'autres moyens de preuve (art. 340 CIR) — l'existence d'un abus fiscal.

La charge lui incombe entièrement lors de cette première étape.

Si elle y parvient, il appartient alors au contribuable de renverser la présomption en établissant que ses choix se justifient par des motifs autres que l'évitement de l'impôt.

Ces motifs peuvent être de toute nature — économique, juridique, financier, personnel — depuis que la loi de 2012 a supprimé l'exigence que les besoins légitimes soient de nature financière ou économique.

Il importe de rappeler ce que l'article 344, §1er n'est pas.

Il ne s'applique pas à la fraude fiscale au sens de la simulation : si le contribuable dissimule la réalité de ses actes au fisc, c'est le droit commun de la simulation qui s'applique, assorti de sanctions pénales.

L'article 344 vise le contribuable honnête qui a choisi une voie moins imposée. Et ce choix est légitime, en principe. Comme la Cour constitutionnelle l'a encore rappelé avec force en 2013 : le contribuable est libre de choisir la voie la moins imposée.

C'est là que réside le paradoxe fondamental de toute mesure anti-abus : elle punit un comportement légalement licite.

Elle ne peut donc être qu'une exception strictement encadrée — et non un réflexe conditionné de vérification fiscale.

II. La jurisprudence de la Cour de cassation : de la rigueur protectrice à l'arrêt du 22 janvier 2026

A. L'ancienne version de l'article 344, §1er : trois victoires pour le contribuable (2005–2008)

Avant la réforme de 2012, l'outil anti-abus était d'une efficacité très limitée pour le fisc.

La Cour de cassation en avait taillé l'application en trois arrêts de principe :

• Cass., 4 novembre 2005 (F.J.F., n° 2006/21) : la requalification opérée par l'administration devait avoir des effets juridiques non fiscaux similaires à ceux de l'acte originel.
  Cette exigence vidait quasi totalement l'outil de sa substance : comment requalifier un apport en dividende si les effets juridiques sont fondamentalement différents ?
• Cass., 22 novembre 2007 (F.J.F., n° 2008/140) : à propos d'actes distincts réalisant une même opération, la Cour confirme que la requalification doit respecter les effets juridiques du résultat final. La réalité juridique prime sur les conséquences économiques.
• Cass., 11 décembre 2008 (T.R.V., 2009, p. 311) : même ligne. Le fisc ne peut pas s'arrêter aux seules conséquences financières — ce que faisait systématiquement l'administration en qualifiant de « dividende » tout ce qui ressemblait à une sortie de trésorerie au profit de l'actionnaire.

Ces trois arrêts avaient rendu l'article 344, §1er quasi inopérant pour l'administration.

C'est précisément pour cette raison que le législateur a procédé à sa réécriture intégrale en 2012.

B. La loi du 29 mars 2012 : la réécriture, ou comment déplacer le terrain du combat

Conscient que la jurisprudence avait vidé l'ancienne version de son contenu, le législateur a adopté une approche radicalement différente avec la loi-programme du 29 mars 2012.

La nouvelle version abandonne la logique de la requalification formelle au profit d'un critère téléologique : ce qui compte désormais, c'est la contrariété aux objectifs de la disposition invoquée.

L'administration n'est plus contrainte de proposer une qualification alternative aux effets juridiques comparables — elle doit démontrer que le contribuable a agi en contrariété avec les objectifs de la loi.

Cette nouvelle architecture renverse habilement la charge probatoire : l'administration doit certes démontrer l'abus, mais dès qu'elle y parvient, c'est au contribuable de justifier ses choix.

Les travaux parlementaires précisent que l'administration doit identifier avec précision la disposition dont les objectifs seraient contrariés et en expliciter le contenu — ce que, dans la pratique, elle oublie souvent de faire.

C. Cass., 25 novembre 2021 : l'applicabilité temporelle, ou la victoire de la logique juridique

Premier grand test de la nouvelle disposition : la Cour de cassation, dans plusieurs arrêts du 25 novembre 2021, tranche sans ambiguïté la question de l'applicabilité temporelle.

L'administration prétendait pouvoir invoquer l'article 344, §1er nouveau dès lors que le dernier acte d'un ensemble d'actes était postérieur à l'entrée en vigueur de la loi de 2012.

La Cour balaie cette interprétation d'un revers de main : tous les actes constitutifs de l'ensemble doivent avoir été posés après l'entrée en vigueur.

Il serait déraisonnable — dit la Cour — d'examiner à la lumière de la nouvelle définition un « montage » dont les jalons auraient été posés à une époque où la loi nouvelle n'existait pas.

C'est une victoire nette pour les contribuables, et un rappel salutaire à une administration qui persiste parfois dans des raisonnements rétroactifs que le texte légal pourtant clair ne permet pas.

D. Cass., 11 janvier 2024 (F.23.0008.N) : l'unité d'intention, une arme à double tranchant

L'affaire portée devant la Cour en janvier 2024 concernait un entrepreneur ayant cédé ses actions à une société holding pour ±14 millions d'euros.

Un mécanisme complexe — distributions, emprunts, fusions, tantièmes — avait permis à la holding de rembourser son emprunt bancaire.

L'administration y voit un montage abusif : pas tous les actes n'ont été posés directement par le contribuable.

La Cour de cassation confirme la position de la cour d'appel : l'article 344, §1er n'exige pas que le contribuable ait formellement participé à chaque acte. Il suffit qu'il existe une unité d'intention — une chaîne indivisible dont tous les maillons visent un objectif unique.

L'arrêt est logiquement fondé, mais dangereux dans ses applications concrètes : il ouvre la porte à une conception très extensive de l'abus, dans laquelle l'administration n'a plus à démontrer que le contribuable ait lui-même orchestré chaque acte.

E. Cass., 22 janvier 2026 (F.23.0040.N) : le fisc ne peut pas réécrire l'histoire

C'est l'arrêt central de cette chronique. Il est unanimement salué en doctrine comme un signal fort en faveur des contribuables. Rendu le 22 janvier 2026 sous le numéro de rôle F.23.0040.N, il s'inscrit dans la ligne ouverte par l'arrêt du 2 janvier 2020 (F.18.0074.N)7 et en constitue l'aboutissement le plus clair à ce jour.

1. La portée de l'arrêt : une limite fondamentale au pouvoir de requalification

L'enseignement principal de la Cour peut être formulé ainsi : le pouvoir conféré à l'administration par l'article 344, §1er est strictement limité à la qualification juridique des actes. L'administration peut écarter la qualification retenue par les parties et lui en substituer une autre, plus imposée et conforme aux objectifs de la loi.

Mais — et c'est là l'apport décisif — elle ne peut en aucun cas modifier les faits eux-mêmes. Elle ne peut pas reconstruire une réalité factuelle différente de celle qui résulte des actes réellement posés. Les faits sont là. Les flux économiques sont là. Ils sont intangibles. La disposition anti-abus n'est pas un passe-partout permettant de substituer aux faits réels une fiction plus commode pour le fisc.

Autrement dit : l'administration change la qualification, pas les faits. Elle peut dire « cet acte que vous appelez X, je l'appelle Y ». Elle ne peut pas dire « cet acte n'a pas eu lieu » ou « il a produit des effets différents de ceux qu'il a réellement produits ».

2. La portée pratique : un argument de défense immédiatement exploitable

Pour le praticien, cet arrêt est une arme précieuse. Il permet de contester immédiatement toute requalification qui repose sur une reconstruction factuelle plutôt que sur une substitution de qualification. La grille d'analyse à appliquer est binaire :

• L'administration conteste la qualification juridique d'un acte réel ? → L'article 344, §1er peut s'appliquer si les conditions sont réunies.
• L'administration substitue à la réalité factuelle une réalité fictive différente ? → C'est illégal. L'arrêt du 22 janvier 2026 le dit clairement.

Ce message est d'une importance capitale dans les contentieux impliquant des restructurations, des apports en holding, des comptes courants ou des opérations immobilières — terrains sur lesquels l'administration a pris l'habitude de décrire les faits à sa façon, ignorant délibérément les actes réellement posés.

Le message implicite de la Cour est clair : le fisc ne réécrit pas l'histoire. Il interprète le droit. Nuance fondamentale que certains inspecteurs semblent avoir oubliée.

III. L'administration fiscale : l'abus fiscal comme réflexe conditionné

A. Un outil devenu généraliste

Conçu comme une exception, l'article 344, §1er est devenu, dans la pratique administrative, un réflexe quasi automatique. L'administration l'invoque dès qu'une opération lui paraît trop avantageuse, sans toujours vérifier si les conditions légales sont réunies. Les domaines touchés sont nombreux : interposition de sociétés holding, apport-cession, remboursement de comptes courants, usufruit immobilier, réserves de liquidation, transferts de siège social, carried interest...

La circulaire AAF n° 3/2012 du 4 mai 20128 — qui commentait la nouvelle version — a servi de permis de chasser. Elle listait les opérations « potentiellement abusives » avec une générosité qui a encouragé les agents à tirer d'abord et à vérifier ensuite.

B. La preuve insuffisante de l'abus : une exigence que les tribunaux font respecter

Les juridictions du fond n'ont pas tardé à sanctionner les tentatives trop zélées. Un exemple emblématique : le tribunal de première instance de Nivelles, dans un jugement du 3 février 2023, rejette le redressement au motif que l'administration est restée en défaut d'identifier la disposition légale précise dont les objectifs auraient été méconnus, et de spécifier ces objectifs.

Elle s'était contentée d'invoquer un « ensemble de dispositions générales » — ce qui est précisément interdit par le texte légal et les travaux préparatoires.

Cette exigence de précision n'est pas une formalité. Elle est consubstantielle à l'État de droit fiscal : le contribuable ne peut se défendre que s'il sait exactement quelle règle il est accusé d'avoir contournée.

C. La double peine : majorations d'impôt et abus fiscal

Une dérive inquiétante s'est développée depuis 2023 : l'administration inflige des majorations d'impôt de 10 % (art. 444 CIR) en sus du redressement fondé sur l'article 344, §1er. La logique est redoutablement simple : si l'opération est requalifiée comme abusive, la déclaration initiale devient rétrospectivement « inexacte », justifiant une sanction pour déclaration inexacte.

La cour d'appel d'Anvers (17 octobre 2023, rôle n° 2022/AR/955)10 et la cour d'appel de Liège (5 février 2025)11 ont toutes deux avalisé cette pratique.

Ces décisions sont contestables. L'article 344, §1er postule que aucune infraction à la loi fiscale n'a été commise.

Comment sanctionner une « déclaration inexacte » lorsque la déclaration était parfaitement conforme à la qualification juridique retenue par les parties ?

C'est punir le contribuable pour ne pas avoir anticipé la requalification que l'administration allait lui imposer des années plus tard. C'est une double peine inacceptable, dont la constitutionnalité mérite sérieusement d'être questionnée.

IV. La disposition anti-Phoenix du projet de loi-programme du 23 février 2026 : une réponse législative précipitée et techniquement défaillante

A. Le mécanisme ciblé et la disposition proposée

Le projet de loi-programme déposé le 23 février 2026 (DOC 56 1378/001)12 introduit dans le CIR 92, aux côtés des articles 184quater et suivants, une nouvelle disposition anti-abus spécifiquement dédiée aux réserves de liquidation.

Cette disposition — que la pratique a déjà surnommée « clause anti-Phénix » — vise le schéma suivant :

• Une société PME liquide ses réserves de liquidation lors de sa dissolution, bénéficiant de l'exonération de précompte mobilier à 0 % prévue à l'article 269, §1er, 8°, a), CIR 92 ;
• Dans les trois ans suivant cette distribution, les mêmes actionnaires, dirigeants ou entités liées reprennent une « activité similaire » sous une autre forme juridique ;
• La sanction : le taux de précompte mobilier ordinaire de 30 % s'applique rétroactivement à la distribution qui avait bénéficié du taux de 0 %.

L'intention affichée est de combattre les schémas dans lesquels un entrepreneur liquide sa société, encaisse les réserves accumulées en totale franchise d'impôt (hormis la cotisation distincte de 10 % payée lors de la constitution de la réserve), puis reprend son activité comme si de rien n'était.

Sur le principe, la lutte contre l'abus manifeste est légitime. La formulation adoptée, elle, est un désastre juridique.

B. Déconstruction critique : cinq failles majeures

1. La notion d'« activité similaire » : un concept sans définition

C'est la faille la plus béante. La disposition vise la reprise d'une « activité similaire ».

Or cette notion est introuvable dans le CIR 92, dans le droit des sociétés ou dans le droit commun. Similaire à quoi ? Selon quels critères ? Le code NACE ? L'objet social statutaire ? La nature économique de l'activité ?

Les commentateurs sont unanimes : cette notion est « plus large qu'une même activité » — ce qui signifie concrètement qu'elle peut viser des situations très différentes.

Un médecin qui liquide sa société de médecine et reprend une activité de consultant en santé — activité « similaire » ? Un entrepreneur qui vend son fonds de commerce à une nouvelle structure pour le transformer — activité « similaire » ? Une transmission familiale avec continuité d'exploitation — activité « similaire » ?

L'absence de définition légale transforme le critère en arme à usage discrétionnaire. L'administration, qui a déjà montré sa capacité à interpréter extensivement les dispositifs anti-abus, ne manquera pas d'en faire le même usage.

2. La fenêtre de trois ans : un chiffre arbitraire

Pourquoi trois ans ? L'exposé des motifs ne fournit aucune justification de ce délai.

Ni étude d'impact, ni référence comparative, ni analyse des délais normaux de liquidation d'une société (qui peut prendre 1 à 3 ans selon la complexité).

Un entrepreneur en cessation forcée d'activité — pour raison de santé, séparation, restructuration économique contrainte — sera traité de la même façon qu'un fraudeur en bonne santé qui organise méthodiquement son schéma.

Ce délai crée en outre une insécurité permanente pendant trois ans après chaque liquidation.

Le contribuable qui reprend une activité dans ce délai — pour des raisons parfaitement légitimes — sera exposé à un risque fiscal dont il ne peut pas mesurer l'ampleur a priori.

3. La sanction de 30 % : une massue sans nuance

Le taux de précompte mobilier retenu pour la sanction est le taux ordinaire de 30 %.

Pas de progressivité. Pas de seuil de minimis. Pas de distinction selon l'intentionnalité réelle du contribuable. Une seule et même sanction pour la restructuration planifiée de longue date et pour le basculement d'activité de la semaine après la liquidation.

On notera que cette sanction frappe une distribution déjà effectuée et déjà soumise à la cotisation distincte de 10 %. La disposition produit ainsi un effet quasi rétroactif : elle modifie la charge fiscale d'une opération passée en fonction d'une décision prise ultérieurement. La Cour constitutionnelle a déjà rappelé que de tels effets peuvent violer les principes de légalité fiscale et de non-rétroactivité.

4. L'avis négatif du Conseil d'État : un signal ignoré

La Section de législation du Conseil d'État a rendu un avis critique sur plusieurs dispositions du projet de loi-programme, notamment sur la rétroactivité matérielle et l'imprécision des mesures. Ces critiques — formulées par l'organe constitutionnellement chargé de contrôler la légalité des projets de loi — n'ont pas été (ou insuffisamment) prises en compte par le gouvernement.

C'est un signal juridique fort. Dans le contentieux à venir devant la Cour constitutionnelle, cet avis négatif constituera un argument de premier plan.

Les praticiens ont tout intérêt à le documenter dès maintenant.

5. La relation avec la clause générale anti-abus : le risque de cumul

La disposition anti-Phoenix coexiste avec la clause générale de l'article 344, §1er. Rien dans le texte proposé n'exclut explicitement le cumul : l'administration pourrait théoriquement invoquer les deux simultanément, sur la même opération, avec des conséquences redoutablement cumulatives.

Cette lacune est un défaut de technique législative évident.

C. Les risques constitutionnels

Trois angles d'attaque constitutionnels se dessinent clairement :

Principe d'égalité et de non-discrimination (art. 10-11 Constitution) : deux contribuables en situation objectivement similaire — l'un qui reprend une activité « similaire » dans les trois ans, l'autre qui attend quatre ans — seront taxés de façon radicalement différente sans que la loi ne justifie cette distinction par des critères objectifs et pertinents.

Principe de légalité fiscale (art. 170 Constitution) : une disposition qui permet de taxer à 30 % une distribution en se fondant sur la notion indéfinie d'« activité similaire » satisfait-elle à l'exigence de prévisibilité et de précision que la Constitution impose en matière d'impôt ? La Cour constitutionnelle l'a rappelé : le texte fiscal doit permettre au citoyen de connaître à l'avance la charge qui lui incombera.

Non-rétroactivité et confiance légitime : les sociétés qui ont constitué leurs réserves de liquidation en toute conformité avec le droit en vigueur, et qui les ont distribuées lors de la liquidation selon les règles alors applicables, sont frappées par une règle fiscale nouvelle qui affecte une opération passée.

La Cour constitutionnelle sera saisie — c'est certain.

V. Conclusion : le contribuable entre deux feux

L'arrêt du 22 janvier 2026 est une bouffée d'air frais dans un contentieux fiscal où l'administration a pris l'habitude de faire feu de tout bois.

La Cour de cassation le dit sans détour : le fisc peut changer la qualification juridique d'un acte ; il ne peut pas changer les faits. C'est un garde-fou fondamental, directement utilisable dans tous les dossiers où l'administration a reconstruit la réalité à sa façon pour justifier son redressement.

À l'inverse, la disposition anti-Phoenix du projet de loi-programme du 23 février 2026 illustre ce que la législation fiscale belge est devenue dans les mains d'un gouvernement en quête de recettes : un arsenal de règles imprécises, précipitées, sans étude d'impact, déclinées à un rythme affolant — trois modifications des régimes VVPRbis et réserves de liquidation en douze mois — et dont les effets collatéraux sur les restructurations légitimes sont délibérément ignorés.

Le message aux praticiens est double :

• Utilisez l'arrêt du 22 janvier 2026 immédiatement : dans tout dossier où l'administration a déformé les faits pour asseoir sa requalification, cet arrêt est votre premier argument.
• Documentez, dès aujourd'hui, les motifs non fiscaux de chaque liquidation et de chaque reprise d'activité : si la disposition anti-Phoenix est adoptée, la preuve des motivations légitimes sera le seul rempart contre une imposition à 30 %.

Quant aux voies de recours constitutionnelles contre la disposition anti-Phoenix : elles existent, elles sont solides, et elles devront être empruntées sans tarder dès l'adoption définitive du texte.

L'avis négatif du Conseil d'État a balisé le chemin. Il appartient aux contribuables lésés et à leurs conseils de le parcourir jusqu'au bout.

Le droit fiscal n'est pas une annexe budgétaire. C'est un ensemble de règles qui engagent la confiance entre l'État et le citoyen.

Quand l'État la trahit, le juge est là pour le rappeler à l'ordre. C'est ce que la Cour de cassation a fait le 22 janvier 2026. C'est ce que la Cour constitutionnelle devra faire demain.