La Chronique. Le fisc n’est pas juge de vos choix économiques

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Elle n’est pas belle, la vie ?

Cette semaine :

Le fisc n’est pas juge de vos choix économiques… mais il peut vous demander ce que vous vouliez au moment de dépenser

« Cet investissement n’a jamais rapporté. » « Cet emprunt n’était pas nécessaire. » « Un gestionnaire prudent n’aurait pas fait cette dépense. » Ces phrases, vous les avez lues dans des avis de rectification. Elles reposent toutes sur le même ressort : le contrôleur juge la qualité d’une décision de gestion, avec l’avantage de connaître l’issue. Cette chronique explique ce que la loi l’autorise réellement à contrôler, ce qu’elle lui interdit, et comment construire, avant le contrôle, le dossier qui fera la différence.

En une phrase. Le fisc peut vérifier si vous avez dépensé dans le but d’acquérir des revenus et si vous pouvez le prouver ; il ne peut pas vous reprocher d’avoir fait un mauvais choix. L’intention au moment de la dépense se contrôle ; le résultat de la dépense est indifférent.

I. Ce que la loi contrôle, et ce qu’elle ne contrôle pas

Tout part de l’article 49 du CIR 92, applicable à l’impôt des sociétés par l’effet de l’article 183 :

« À titre de frais professionnels sont déductibles les frais que le contribuable a faits ou supportés pendant la période imposable en vue d’acquérir ou de conserver les revenus imposables et dont il justifie la réalité et le montant au moyen de documents probants ou, quand cela n’est pas possible, par tous autres moyens de preuve admis par le droit commun, sauf le serment. »

Le texte pose trois conditions : la finalité (« en vue de »), l’annualité et la preuve de la réalité et du montant. Aucune ne porte sur le résultat.

La locution « en vue de » désigne l’intention qui anime le contribuable au moment où il dépense, pas le bénéfice qu’il en retire.

Le texte n’exige ni que la dépense ait été la meilleure possible, ni la moins chère, ni la plus prudente.

Le Commentaire administratif le reconnaît lui-même : l’administration n’a pas le pouvoir d’apprécier l’opportunité ou l’utilité des frais, mais seulement d’en vérifier la réalité et la nature (Com.IR 92, n° 49/15).

Cette lecture découle aussi du principe de légalité. Les articles 170 et 172 de la Constitution réservent à la loi les éléments essentiels de l’impôt, dont la base imposable.

Ni la « nécessité économique », ni la « rentabilité », ni la « bonne gestion » ne figurent à l’article 49.

Une condition absente du texte ne peut être créée ni par un contrôleur, ni par une circulaire : une instruction de service lie les fonctionnaires qui la reçoivent, elle ne lie ni le contribuable ni le juge.

La Cour constitutionnelle a donné au principe sa formulation la plus nette.

C’est au juge qu’il appartient de vérifier concrètement si les frais ont été exposés en vue d’acquérir ou de conserver des revenus imposables, « sans que son appréciation puisse toutefois porter sur l’opportunité des dépenses en cause » (C.C., 14 octobre 2021, n° 139/2021, citant Cass., 19 mars 2020, F.19.0025.N).

Le raisonnement s’impose a fortiori à l’administration : si le juge, gardien de la légalité de l’impôt, ne peut pas juger l’opportunité d’une dépense, le contrôleur dont il censure les décisions le peut encore moins.

Un détail mérite pourtant l’attention. La Cour constitutionnelle reprend cette phrase d’un arrêt de la Cour de cassation, l’arrêt Nyrstar, que le contribuable a perdu.

La plus belle formule du défenseur provient donc d’une défaite.

Ce paradoxe n’affaiblit pas le principe ; il en dessine la géographie.

L’interdiction du contrôle d’opportunité et l’exigence de prouver la finalité coexistent, et c’est sur la seconde que se perdent les dossiers.

En clair. La loi juge votre intention au moment où vous engagez la dépense, pas le bilan de l’exercice suivant. Mais cette intention, c’est à vous de la prouver.

II. Même une opération prévisiblement déficitaire peut être déductible

Pendant près de quinze ans, la Cour de cassation a exigé que les dépenses d’une société se rattachent à son objet social (Cass., 18 janvier 2001, F.99.0114.F, Derwa), avant de juger, en annonçant expressément un revirement, que cette condition ne résulte pas de l’article 49 (Cass., 12 juin 2015, F.13.0163.N).

Les circonstances qu’une opération soit sans rapport avec l’objet statutaire et qu’elle ait été réalisée dans le seul but d’obtenir un avantage fiscal n’excluent pas, en tant que telles, la déduction des frais qui s’y rapportent.

La Cour constitutionnelle est allée plus loin en 2021, dans une affaire où une société avait acheté des obligations étrangères juste avant l’échéance des coupons, perçu les intérêts puis revendu les titres à perte, pour bénéficier d’une quotité forfaitaire d’impôt étranger.

Devant la Cour, l’État soutenait que de telles « constructions purement artificielles » ne visaient pas à acquérir des revenus.

La Cour a jugé que, la perception d’intérêts imposables étant indispensable à l’opération, il n’est « pas erroné de soutenir » que les charges ont été exposées en vue d’acquérir des revenus imposables, et elle a ajouté :

« La circonstance que l’opération ait été réalisée dans le seul but d’obtenir un avantage fiscal ou que le juge constate que le résultat économique des opérations en cause auquel on pouvait s’attendre avant application de l’impôt est négatif n’y change rien. » (C.C., n° 139/2021)

Si les charges d’une opération délibérément déficitaire avant impôt satisfont à la condition de finalité, on voit mal comment l’administration pourrait rejeter celles d’un investissement de bonne foi qui a simplement mal tourné. La Cour a aussi jugé que la jurisprudence de la Cour de cassation n’exige pas que les opérations soient susceptibles de produire des revenus « substantiels ».

Il faut toutefois lire l’arrêt avec exactitude, car la doctrine militante a tendance à lui faire dire davantage qu’il ne dit.

La Cour a répondu dans l’interprétation de la Cour de cassation, en précisant qu’elle n’était pas compétente pour en contrôler l’exactitude au regard du texte.

Elle n’a donc pas condamné sur le fond la thèse de l’État ; elle ne l’a pas reprise. C’est déjà beaucoup.

III. L’arrêt « Coxyde » relu : une précision que je dois à mes lecteurs

Dans ma chronique publiée sur ce blog le 20 août dernier, je présentais l’arrêt de la Cour de cassation du 21 septembre 2018 comme le « retour par la fenêtre » d’une exigence de rentabilité.

Un réexamen attentif de l’arrêt, et de la lecture qu’en a faite la Cour constitutionnelle, me conduit à nuancer ce jugement. La rigueur que nous exigeons de l’administration, nous nous la devons aussi.

Rappelons les faits. Une société médicale avait acquis, essentiellement à crédit, un appartement à la côte mis à la disposition de son gérant contre une compensation très modeste. La cour d’appel d’Anvers a refusé la déduction des frais, et la Cour de cassation a approuvé sa décision (Cass., 21 septembre 2018, F.17.0054.N).

Parmi les motifs approuvés figuraient l’absence de preuve d’une intention de rentabiliser l’immeuble, l’absence de mise en location, l’absence de perspective établie de plus-value, et la conclusion que l’opération servait exclusivement à couvrir des frais privés du gérant.

La Cour de cassation a donc validé un raisonnement qui faisait appel à l’intention de rentabiliser.

La rentabilité attendue n’est pas hors du champ du contrôle : elle est un indice, parmi d’autres, de l’intention d’acquérir des revenus.

La Cour constitutionnelle l’a dit à propos de la modicité de la contrepartie, qui « peut être un indice » de ce que la société a voulu avantager un tiers plutôt qu’acquérir des revenus.

Ce que le juge ne peut pas faire, c’est convertir l’indice en critère.

La ligne de partage est double.

Elle sépare l’intention au moment de la décision, qui se contrôle, du résultat constaté après coup, qui est indifférent.

Elle sépare la dépense faite pour l’entreprise, même maladroitement, de la dépense faite pour quelqu’un d’autre.

Une contrepartie dérisoire et la satisfaction d’un besoin privé peuvent révéler une finalité étrangère à l’activité ; un rendement insuffisant ou un pari commercial perdu ne révèlent rien de tel.

En clair. Le contrôleur peut demander : « Vouliez-vous produire un revenu, et pour qui avez-vous dépensé ? » Il ne peut pas demander : « Avez-vous bien fait ? » Ni déduire de l’échec que l’intention n’existait pas.

Exemple : Une SRL de conseil acquiert un logiciel coûteux pour lancer une nouvelle offre, qui ne trouve pas sa clientèle. Le contrôleur écrit que « l’investissement s’est révélé inutile ». C’est un jugement d’opportunité : le procès-verbal de l’organe d’administration décrivant le projet, l’étude de marché et les démarches commerciales suffisent à établir l’intention. Autre cas : la même SRL loue un voilier utilisé exclusivement par son gérant et sa famille, sans aucune utilisation commerciale. Ici, la question n’est pas l’opportunité mais le bénéficiaire réel de la dépense, et le rejet est légitime.

IV. Le dossier qui concerne directement vos clients : emprunter pour distribuer

Une société qui emprunte pour financer une réduction de capital ou un dividende peut-elle déduire les intérêts ? L’administration a longtemps répondu non, et la Cour de cassation a dû rappeler que la déduction ne peut être exclue par principe.

Dans l’affaire Nyrstar, la société avait procédé en 2012 à une réduction de capital de 350 millions d’euros et à une distribution de dividende de 100 millions, financées par un prêt intragroupe de 450 millions.

L’administration avait rejeté près de 10 millions d’euros d’intérêts, et la cour d’appel d’Anvers lui avait donné raison (Anvers, 8 mai 2018, 2016/AR/2108).

La Cour de cassation a rejeté le pourvoi, mais en posant trois principes : la déduction de tels intérêts ne peut être exclue par principe ; ce sont les intérêts eux-mêmes, et non la distribution, qui doivent répondre aux conditions de l’article 49 ; la seule insuffisance de liquidités ne suffit pas à établir la finalité (Cass., 19 mars 2020, F.19.0025.N).

Elle a confirmé une solution défavorable, pour le même motif probatoire, dans l’affaire Duvel Moortgat (Cass., 31 mars 2023).

La cour d’appel de Gand a ensuite admis la déduction à deux reprises (Gand, 10 décembre 2024 et 18 février 2025).

Elle distingue la décision de distribuer de la décision d’emprunter pour exécuter la distribution : la finalité de la première ne peut être confondue avec celle de la seconde.

Lorsque la société démontre qu’elle ne pouvait exécuter la distribution décidée sans céder des actifs qui lui procurent des revenus, les intérêts sont exposés en vue de conserver des revenus imposables.

Le bilan est limpide. Sur le principe, l’administration a perdu. Sur les faits, elle a gagné deux fois devant la Cour de cassation, chaque fois parce que la justification économique de l’emprunt n’était pas documentée.

En clair. Avant toute réduction de capital ou distribution financée par emprunt, faites acter dans un procès-verbal pourquoi la société emprunte plutôt que de céder des actifs : quels actifs, quels revenus ils procurent, pourquoi leur cession serait préjudiciable.

Ce document, rédigé avant l’opération, vaut plus que tous les arguments développés après le contrôle.

V. Les vraies armes du fisc, et leurs limites

Prétendre que l’administration serait désarmée face à des choix aberrants serait inexact, et contre-productif devant un juge. La loi lui ouvre plusieurs voies. Aucune n’autorise un jugement d’opportunité, et chacune lui impose une charge de preuve.

La dépense personnelle (article 53, 1°). Le fisc peut vérifier qu’une dépense ne relève pas de la vie privée. Ce contrôle porte sur la nature de la dépense, pas sur sa sagesse : un véhicule ne devient pas privé parce qu’il est coûteux.

L’excès déraisonnable (article 53, 10°). C’est la seule disposition qui autorise à apprécier le montant d’une dépense par ailleurs professionnelle, et elle est encadrée par son texte même. Le rejet ne vaut que « dans la mesure où » les frais dépassent de manière déraisonnable les besoins professionnels : seule la part excessive peut être rejetée. L’appréciation se fait dépense par dépense, et la preuve incombe à l’administration. La cour d’appel de Bruxelles a condamné la pratique qui consiste à ramener à zéro les pertes d’une activité accessoire : la disposition ne permet pas « une appréciation générale de la nature, des modalités et des perspectives de développement de l’activité professionnelle », et l’importance des frais par rapport aux revenus ne démontre pas l’absence de lien avec l’activité.

L’avantage anormal ou bénévole (article 26). La comparaison porte ici sur les conditions de l’opération et sur l’existence d’un transfert de valeur à un tiers, non sur la sagesse de la décision. Une société qui soutient une filiale en difficulté pour préserver sa clientèle agit dans son intérêt propre, même si le soutien se révèle vain.

L’abus fiscal (article 344, § 1er). La Cour constitutionnelle a validé la mesure en l’enfermant dans des conditions strictes : l’opération doit être motivée exclusivement, ou de manière à ce point essentielle par l’évitement de l’impôt que ses autres objectifs sont « négligeables ou purement artificiels » ; l’administration doit d’abord démontrer la contradiction avec les objectifs « d’une disposition fiscale clairement identifiée » ; et des motifs personnels ou familiaux peuvent justifier le choix (C.C., 30 octobre 2013, n° 141/2013).

Devant la Cour, l’État soutenait que l’administration n’avait pas à démontrer de motivation fiscale. La Cour lui a donné tort : la charge de la preuve incombe « en premier lieu » à l’administration.

La Cour de cassation a depuis précisé que l’administration ne peut pas réécrire l’opération économique elle-même (Cass., 22 janvier 2026, F.23.0040.N).

Une dépense mal avisée n’est pas un abus fiscal : elle ne procure aucun avantage fiscal, mais un appauvrissement réel.

On notera, au passage, que la cour d’appel de Liège a validé l’application d’un accroissement d’impôt en sus d’un redressement fondé sur l’article 344 (Liège, 5 février 2025).

La solution est discutable : l’abus fiscal vise par hypothèse un contribuable qui n’a enfreint aucune disposition. Sanctionner l’ignorance des objectifs du législateur comme une faute déclarative revient à punir un comportement que la loi n’interdit pas.

La preuve. C’est le terrain légitime du contrôle. Dans un arrêt du 20 avril 2026, la Cour de cassation a admis que la perte d’une activité de chambres d’hôtes soit ramenée à zéro lorsque l’absence de comptabilité probante empêche de prouver tant les revenus que les frais (Cass., 20 avril 2026, F.25.0073.F).

La perte n’a pas été rejetée parce que l’activité était un mauvais choix, mais parce qu’elle n’était pas prouvée.

VI. Reconnaître le contrôle d’opportunité déguisé

Le contrôle d’opportunité se présente rarement sous son nom. Il emprunte, dans les avis de rectification, quatre chemins.

— La lecture rétrospective de la finalité : de ce que la dépense n’a rien rapporté, on déduit qu’elle n’a pas été faite pour rapporter.

— L’article 53, 10°, sans chiffres : le mot « déraisonnable » est utilisé comme un reproche, sans mesure du dépassement.

— L’indice érigé en critère : la modicité d’une contrepartie ou la faiblesse d’un rendement deviennent la preuve automatique de l’absence d’intention lucrative.

— L’abus fiscal réflexe : l’article 344 est invoqué sans identifier la disposition dont les objectifs seraient contrariés.

Ces chemins mènent au même endroit : ils remplacent la question légale — qu’a voulu le contribuable et que peut-il prouver ? — par une question économique — qu’aurait-il dû vouloir ? Des expressions comme « inutile », « non nécessaire », « non rentable » ou « un gestionnaire prudent n’aurait pas » doivent être relevées une à une dans la réclamation, et contestées pour ce qu’elles sont.

VII. Foire aux questions

Le contrôleur peut-il me dire qu’une dépense n’était pas une bonne idée ?

Non. Il peut vérifier sa réalité, son montant, son caractère professionnel et l’intention qui l’a motivée. Il ne peut pas apprécier son opportunité.

La rentabilité de mon activité peut-elle jouer un rôle ?

Oui, mais seulement comme indice de votre intention au moment de la décision. Un échec constaté après coup ne prouve pas que l’intention n’existait pas.

Le fisc peut-il rejeter toutes les pertes d’une activité accessoire au motif qu’elles sont déraisonnables ?

Non. L’article 53, 10°, n’autorise que le rejet de la part excessive de dépenses déterminées, à démontrer par l’administration. En revanche, sans comptabilité probante des revenus et des frais, la perte n’est pas prouvée.

Ma société peut-elle déduire les intérêts d’un emprunt finançant un dividende ?

Ce n’est pas exclu par principe. Il faut démontrer que les intérêts eux-mêmes ont été exposés en vue d’acquérir ou de conserver des revenus imposables, typiquement parce que l’emprunt a évité de céder des actifs productifs. Manquer de liquidités ne suffit pas.

Une dépense malheureuse peut-elle être qualifiée d’abus fiscal ?

Non. L’article 344 vise des actes juridiques qui procurent un avantage fiscal contraire aux objectifs d’une disposition clairement identifiée. Une dépense perdue ne procure aucun avantage fiscal.

VIII. Les réflexes à adopter

— Documentez l’intention au moment de la décision : procès-verbaux, plans d’affaires, études de marché, offres concurrentes, correspondance. C’est l’intention, et non le résultat, que la loi exige.

— Avant toute distribution financée par emprunt, actez pourquoi la société emprunte plutôt que de céder des actifs productifs.

— Pour toute mise à disposition d’un bien à un dirigeant ou à un proche, fixez une contrepartie en rapport avec la valeur de l’avantage, ou rattachez-le à une rémunération réelle.

— Tenez une comptabilité probante des revenus comme des charges de toute activité accessoire déficitaire.

— Face à un rejet, exigez le fondement légal précis : article 49, 53, 1°, 53, 10°, 26 ou 344. Chacun a son régime de preuve, et leur confusion affaiblit la motivation.

— Face à l’article 53, 10°, exigez la mesure chiffrée du dépassement. Face à l’article 344, exigez l’identification de la disposition contournée et de ses objectifs.

Conclusion : la liberté de se tromper fait partie de la liberté d’entreprendre

Le principe selon lequel le fisc n’est pas juge de l’opportunité des choix économiques n’est pas une formule de plaidoirie. Il découle du texte de l’article 49, qui attache la déduction à l’intention et non au succès, et du principe de légalité. La Cour de cassation l’affirme ; la Cour constitutionnelle l’a repris en l’imposant au juge lui-même.

Ce principe a aussi ses limites, et les connaître est la condition de son efficacité. Il ne dispense pas de prouver la réalité, le montant et la finalité des charges. Il n’exclut pas la rentabilité attendue du débat, comme indice de l’intention. Il ne couvre ni les dépenses faites au profit d’un tiers sans contrepartie réelle, ni les dépenses personnelles.

Le fiscaliste qui l’invoque là où le dossier souffre d’abord d’un déficit de preuve l’affaiblit pour tous les autres.

L’arsenal du fisc n’est pas en cause ; c’est l’usage qui en est fait. Une administration qui a vu disparaître la condition d’objet social après quatorze ans de contentieux, dont la lecture restrictive de la finalité n’a pas été reprise par la Cour constitutionnelle, et qui s’est vu refuser toute exclusion de principe des intérêts finançant des distributions, devrait en tirer une leçon de prudence.

En attendant, il nous appartient de nommer chaque glissement pour ce qu’il est, et d’aider nos clients à constituer, avant le contrôle, les dossiers qui permettront aux juges de rappeler à l’administration fiscale que se tromper n’est pas frauder.