Distribuer sans se brûler: tout dividende engage les administrateurs… et leur expert-comptable

1. Introduction : un problème plus large qu’il n’y paraît

Chaque printemps, des milliers d’assemblées générales de PME décident d’un dividende. Chaque année aussi, des sociétés rachetées par une holding financée à crédit prêtent de l’argent à leur nouvel actionnaire ou garantissent sa dette bancaire.

On présente souvent ces deux opérations comme relevant de mondes distincts : la première serait une formalité annuelle, la seconde un montage d’ingénierie financière.

Elles obéissent pourtant à la même logique et exposent les mêmes personnes aux mêmes risques.

Dans les deux cas, la société fait sortir de sa trésorerie, au profit de ses actionnaires ou de son acquéreur, des moyens qui constituaient le gage de ses créanciers.

Dans les deux cas, la loi ne l’autorise qu’à concurrence de ce que la société peut « distribuer », mesuré par des tests légaux. Dans les deux cas, ces tests reposent sur des chiffres qui ne disent pas toujours la vérité.

Et dans les deux cas, la faillite ultérieure transforme une décision prise sur des comptes trompeurs en dossier de responsabilité, qui vise d’abord les administrateurs, puis, de plus en plus souvent, l’expert-comptable.

Le problème de responsabilité peut concerner toute distribution. L’assistance financière n’en est qu’un cas particulier, plus visible parce qu’il est plus spectaculaire.

Deux évolutions rendent le sujet brûlant : l’arrêt de la Cour de cassation du 23 mai 2024, qui juge qu’un dividende conforme aux limites légales peut constituer une faute grave, et la fin de la quasi-immunité des agents d’exécution depuis le 1er janvier 2025, qui expose directement l’expert-comptable personne physique.

2. Le régime commun des distributions

2.1. Dans la SRL : une notion large et un double test

La notion de distribution est entendue très largement. L’Institut des Réviseurs d’Entreprises (IRE) souligne que les règles des articles 5:141 à 5:144 du Code des sociétés et des associations (CSA) s’appliquent à toutes les distributions, sans distinction entre les dividendes, les tantièmes ou les opérations assimilées, telles que le rachat d’actions propres, le financement de l’acquisition d’actions par des tiers (art. 5:152, § 1er, 3°) ou la part de retrait, et qu’elles visent aussi le remboursement des apports (IRE, note technique sur le test d’actif net et de liquidité, mise à jour approuvée le 22 mars 2024, § 2-3).

La loi elle-même range donc l’assistance financière parmi les distributions.

Toute distribution suppose deux tests. Le test d’actif net interdit la distribution si l’actif net est ou deviendrait négatif, ou inférieur aux capitaux propres indisponibles (art. 5:142 CSA). L’actif net s’entend du total de l’actif, déduction faite des provisions, des dettes et, sauf exception justifiée, des frais d’établissement et de recherche non amortis.

Il se calcule sur les derniers comptes approuvés ou sur un état plus récent, établi selon les mêmes règles d’évaluation et intégrant amortissements, réductions de valeur et provisions (IRE, note précitée, § 16-21).

Le test de liquidité subordonne le paiement au constat, par l’organe d’administration, qu’après la distribution la société pourra, en fonction des développements auxquels on peut raisonnablement s’attendre, continuer à payer ses dettes à leur échéance pendant au moins douze mois (art. 5:143 CSA).

Ce constat est justifié dans un rapport non déposé.

L’IRE précise qu’il doit reposer sur un tableau de flux de trésorerie, que douze mois sont un minimum et que l’appréciation est marginale : on reproche à l’administrateur des hypothèses déraisonnables, non de n’avoir pas prédit l’imprévisible (§ 54-57).

La sanction est inscrite à l’article 5:144 CSA : si les administrateurs savaient ou, au vu des circonstances, auraient dû savoir qu’après la distribution la société ne serait manifestement plus en mesure de payer ses dettes, ils sont solidairement responsables envers la société et les tiers de tout le dommage qui en résulte.

La société peut en outre réclamer aux actionnaires la restitution des distributions irrégulières. La violation de l’article 5:143 est enfin pénalement sanctionnée par l’article 5:158 CSA (IRE, note précitée, § 68 et notes 18-19).

2.2. Dans la SA : pas de test de liquidité formel, mais la même exigence

Dans la SA, la limite légale reste le test d’actif net de l’article 7:212 CSA : l’actif net ne peut devenir inférieur au capital libéré augmenté des réserves indisponibles. Aucun test de liquidité formel n’est imposé.

Il serait pourtant imprudent d’en conclure que les administrateurs de SA échappent au problème. Les travaux préparatoires du CSA le disent sans ambiguïté : il est évident que, dans d’autres formes de société également, telle la SA, la société ne peut pas distribuer si cela compromettait le remboursement de ses dettes ; le test de liquidité n’a été formalisé dans la SRL qu’en contrepartie de la suppression du capital minimal (exposé des motifs, Doc. parl., Ch., 54-3119/001, p. 180, cité par l’IRE dans son avis 2019/13).

Sur le terrain de la responsabilité, la SA et la SRL sont logées à la même enseigne, comme le confirme l’arrêt de 2024 examiné ci-après.

2.3. L’assistance financière, cas particulier de distribution

L’assistance financière consiste, pour une société, à avancer des fonds, consentir un prêt ou donner une sûreté en vue de l’acquisition de ses actions par un tiers. Autorisée sous conditions depuis le 1er janvier 2009, elle est aujourd’hui régie par l’article 5:152 CSA pour la SRL et par l’article 7:227 CSA pour la SA.

Dans la SRL, elle requiert une décision de l’assemblée générale aux conditions d’une modification des statuts, un rapport de l’organe d’administration exposant les risques pour la liquidité et la solvabilité, l’utilisation exclusive de sommes distribuables et l’inscription d’une réserve indisponible égale au montant de l’aide.

Dans la SA s’y ajoutent, conformément à l’article 64 de la directive (UE) 2017/1132, de justes conditions de marché et la vérification de la solvabilité du bénéficiaire.

Ce qui distingue l’assistance financière d’un dividende tient à une illusion d’optique.

Un prêt à la holding ne fait pas baisser l’actif net : la trésorerie est remplacée par une créance. Mais cette créance ne vaut que ce que vaudra la capacité future de la cible à verser des dividendes à cette holding, qui n’a pas d’autre ressource.

C’est pourquoi le législateur impose une réserve indisponible : l’opération consomme la capacité distributive exactement comme un dividende. L’IRE assimile d’ailleurs à une distribution soumise au test de liquidité le dividende honoré par compensation avec une créance de la société mère, situation typique de la descente de dette (note précitée, § 46). Une fois cette illusion dissipée, il ne reste qu’une distribution, avec ses tests et ses responsabilités.

3. Le maillon faible : la valeur réelle des actifs

3.1. Un faux débat : test « comptable » ou analyse « économique »

On entend souvent que le test d’actif net serait trompeur parce que « purement comptable ». Un compte courant débiteur du gérant qu’il ne remboursera jamais, des créances clients anciennes devenues irrécouvrables, un stock invendable comptabilisé à son prix d’achat : autant d’actifs sans valeur qui font apparaître favorable un test qui, sur des chiffres corrigés, serait négatif.

Le constat est juste, mais le diagnostic doit être précisé.

Le droit comptable impose déjà la valeur réelle. Les comptes doivent respecter les règles d’évaluation fixées en exécution de l’article 3:1 CSA par l’arrêté royal du 29 avril 2019, gouvernées par l’image fidèle et la prudence, qui imposent notamment des réductions de valeur sur les créances dont le recouvrement est compromis et l’évaluation des stocks à leur valeur de marché si elle est inférieure.

Quant au test de liquidité, il est par nature économique : une créance irrécouvrable ne produit aucun flux de trésorerie.

Le danger n’est donc pas qu’un test soit comptable : c’est qu’il soit appliqué mécaniquement sur des comptes qui ne respectent pas le droit comptable. Cette précision n’est pas académique. Elle situe la faute dans l’établissement de comptes irréguliers et dans un test réalisé sans regard critique, ce qui la rend plus facile à établir pour le curateur et plus facile à imputer.

3.2. Une même société, deux opérations, un même verdict

Prenons une SRL dont les comptes approuvés présentent un total d’actif de 2.000.000 EUR, des capitaux propres de 600.000 EUR (dont 50.000 EUR statutairement indisponibles), des provisions de 30.000 EUR et des dettes de 1.370.000 EUR. Derrière ces chiffres se cachent trois postes surévalués : un compte courant de 180.000 EUR dû par un gérant sans patrimoine qui continue à prélever, 90.000 EUR de créances de plus de deux ans sur des clients en faillite et 70.000 EUR de stock obsolète. L’assemblée envisage soit un dividende de 350.000 EUR, soit, dans le cadre de la cession des actions à une holding, un prêt de 350.000 EUR à celle-ci. Les effets fiscaux des corrections sont ignorés.

Le verdict est identique pour le dividende et pour le prêt : sur des chiffres sincères, la société ne pouvait faire sortir que 210.000 EUR.

Le test de liquidité confirme le diagnostic.

Partons d’une trésorerie de 520.000 EUR. Une prévision mécanique, qui suppose l’encaissement de tout le poste clients, l’écoulement du stock et le remboursement du compte courant, laisse après l’opération une trésorerie de fin d’année positive.

La prévision corrigée retire les encaissements fictifs et intègre les prélèvements persistants du gérant.

Dans le cas du prêt à une holding, la « distribution prévue » correspond au dividende dont la holding aura besoin pour servir son crédit d’acquisition : elle fait partie des développements raisonnablement prévisibles et doit figurer dans la prévision.

L’assistance financière ajoute une circularité supplémentaire. La holding ne peut rembourser le prêt qu’avec les dividendes de la cible, et elle a en outre besoin de dividendes pour sa banque.

Si la cible verse ce dividende, elle se met en cessation de paiements ; si elle ne le verse pas, la holding fait défaut. Lorsque la cible a garanti la dette de la holding plutôt que de lui prêter, la garantie sera appelée précisément au moment où la cible ne pourra plus distribuer : un test de liquidité sérieux doit simuler ce scénario. Le mécanisme de fond reste cependant celui de toute distribution excessive.

4. Les administrateurs : la conformité formelle ne protège plus

En cas de faillite, le curateur dispose de plusieurs fondements. Outre l’article 5:144 CSA, il peut invoquer la faute de gestion de l’article 2:56 CSA, appréciée marginalement. Les plafonds de l’article 2:57 CSA, compris entre 125.000 EUR et 12 millions EUR selon la taille de la société, ne jouent pas en cas de faute légère habituelle, de faute grave, d’intention frauduleuse ou de dessein de nuire.

Le curateur peut surtout agir sur la base de l’article XX.225 du Code de droit économique, qui permet de condamner les dirigeants à supporter tout ou partie de l’insuffisance d’actif lorsqu’une faute grave et caractérisée de leur part a contribué à la faillite.

C’est sur ce dernier terrain que la Cour de cassation s’est prononcée le 23 mai 2024 (Cass., 23 mai 2024, C.23.0088.N), sous l’empire de l’ancien article 265, § 1er, du Code des sociétés.

Les faits sont d’une banalité troublante.

En 2015, une assemblée générale approuve des comptes faisant apparaître un bénéfice exceptionnel et décide un dividende de 497.000 EUR et un tantième de 50.000 EUR.

L’administratrice utilise aussitôt son dividende, soit 495.818,64 EUR, pour apurer sa dette en compte courant envers la société.

La faillite survient en octobre 2016.

La cour d’appel de Gand (R.G. 2020/AR/1403) retient une faute grave et caractérisée. Elle relève que le bénéfice était exceptionnel, que les capitaux propres réels étaient bien inférieurs aux capitaux propres comptables et que l’opération, en remplaçant une créance de la société sur l’administratrice par un dividende, a privé la société d’un tampon nécessaire à sa survie.

La Cour de cassation rejette le pourvoi en énonçant trois principes. La faute doit avoir contribué à la faillite sans en être la cause exclusive. La proposition de distribuer des dividendes et des tantièmes peut constituer une faute grave et caractérisée même si elle respecte les limites quantitatives destinées à protéger le capital. Enfin, l’approbation par l’assemblée générale et la décharge n’excluent pas la responsabilité.

Faisons œuvre de contradicteur. L’arrêt ne dit pas que toute distribution suivie d’une faillite engage la responsabilité, ni ne renverse la charge de la preuve : le curateur doit toujours établir une faute grave et caractérisée et sa contribution à la faillite. Les faits étaient accablants.

L’administrateur qui a fait réaliser un test sincère, sur des comptes revus, et qui a documenté ses hypothèses conserve de solides moyens de défense.

Deux évolutions récentes alourdissent encore l’exposition. Depuis le 1er janvier 2025, l’article 6.3 du Code civil permet à un créancier d’agir directement, sur une base extracontractuelle, contre l’auxiliaire de son cocontractant, sauf disposition légale ou contractuelle contraire, ce qui vise notamment les administrateurs agissant pour la société.

Et depuis le 1er septembre 2026, le nouveau Code pénal est en vigueur : l’abus de biens sociaux, anciennement article 492bis, figure désormais à l’article 476 du livre II.

5. L’expert-comptable : de la quasi-immunité à la ligne de front

5.1. « C’est mon comptable » : une défense faible en droit, efficace en pratique

La décision de distribuer et les tests relèvent de la compétence propre de l’organe d’administration. L’IRE le rappelle à propos du commissaire : le professionnel ne peut se substituer à l’organe d’administration, auquel revient l’évaluation finale de la liquidité (note précitée, § 6 et 55).

L’administrateur ne se libère donc pas en invoquant son conseiller.

En pratique, pourtant, l’appel en garantie de l’expert-comptable est devenu un réflexe : assuré, il apparaît comme la « poche profonde » du dossier.

Un article récent du blog de l’ITAA décrit bien ce glissement, le client voyant dans son expert-comptable un confident quand le curateur y voit un gardien chargé d’actionner le frein d’urgence (N. VAN BOVEN et M. VERFAILLIE, « Client(e) en faillite, expert-comptable tenu pour responsable ? », Blog ITAA, 25 juin 2026).

5.2. Les obligations du professionnel

Envers son client, et donc envers le curateur, l’expert-comptable est tenu d’une obligation de moyens définie par la lettre de mission et éclairée par son devoir de conseil. S’y ajoute l’obligation autonome de l’article XX.23 CDE : le professionnel qui constate des faits graves et concordants révélant une probabilité d’insolvabilité doit en informer le débiteur par écrit et de manière circonstanciée (ibid.).

Pour notre sujet, sa faute éventuelle peut se situer à deux niveaux : avoir établi des comptes laissant à l’actif, sans réduction de valeur ni mise en garde, des postes manifestement surévalués ; ou avoir préparé un test de distribution sur des hypothèses déraisonnables.

L’article précité rapporte un arrêt de la cour d’appel de Gand de 2023 très instructif. Un expert-comptable appelé en garantie, condamné en première instance à supporter la moitié du dommage, a été mis hors de cause en appel parce qu’il a pu prouver, courriels à l’appui, qu’il avait critiqué l’insuffisance de liquidités du plan financier.

La cour a jugé qu’en avertissant, il avait rempli son obligation de conseil, l’acceptation du risque relevant de la liberté de gestion de ses clients.

5.3. La fin de la quasi-immunité : le cabinet, l’expert et les administrateurs du cabinet

Jusqu’au 1er janvier 2025, le client d’un cabinet constitué en société ne pouvait en principe agir que contre le cabinet, l’expert personne physique bénéficiant de la quasi-immunité de l’agent d’exécution consacrée par l’arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 1973. L’article 6.3 du Code civil a levé ce verrou : le client, ou le curateur, peut agir contractuellement contre le cabinet et, directement, sur une base extracontractuelle, contre l’expert qui a exécuté la mission (ibid.).

Il faut toutefois nuancer l’idée que la responsabilité frapperait automatiquement les administrateurs du cabinet.

Ceux-ci ne sont visés comme auxiliaires que s’ils ont participé à l’exécution de la mission ; leur seule qualité de mandataire social ne suffit pas, à notre avis.

La personne lésée doit en outre prouver une faute extracontractuelle, un dommage et un lien causal.

Surtout, l’auxiliaire peut opposer les moyens de défense tirés du contrat entre le client et le cabinet, ainsi que de son propre contrat. L’ITAA a diffusé une clause type écartant entre parties les règles de la responsabilité extracontractuelle, hors faute intentionnelle, faute grave non couverte et missions réservées ; en vertu de l’article 6.3, § 2, alinéa 2, du Code civil, les auxiliaires peuvent s’en prévaloir (ibid.).

Reste une incohérence que la profession doit dénoncer. Le réviseur d’entreprises bénéficie d’un plafond légal de responsabilité de 3 millions EUR, porté à 12 millions EUR pour les entités d’intérêt public (art. 24 de la loi du 7 décembre 2016).

L’expert-comptable, lui, n’en a aucun : sa responsabilité relève du droit commun, la limitation contractuelle lui étant seulement permise en dehors des missions réservées (art. 44 de la loi du 17 mars 2019, analysé dans « Évaluer sans filet », blog Deg & Partners / Forum for the Future).

Le professionnel qui prépare le plus souvent les chiffres des PME est ainsi le moins protégé par la loi.

Un mot sur la banque, propre à l’assistance financière. Elle n’a pas, en principe, à vérifier la régularité interne de l’opération, mais une sûreté consentie par la cible peut être menacée par les règles de la période suspecte ou de la fraude aux droits des créanciers (art. XX.114 CDE).

La banque qui exige le rapport spécial et le test de liquidité se protège tant que ces documents sont sincères ; s’ils sont manifestement incohérents, elle pourra difficilement plaider l’ignorance.

6. Huit réflexes avant toute distribution

7. Conclusion

L’assistance financière n’est que la partie visible d’un problème plus général : toute sortie de trésorerie au profit des actionnaires, qu’il s’agisse d’un dividende, d’un tantième, d’un remboursement d’apport ou d’un prêt à l’acquéreur, n’est permise qu’à hauteur de ce que la société peut réellement distribuer.

Le droit ne pèche pas par excès de formalisme comptable ; il impose déjà la valeur réelle.

Ce qui fait défaut, trop souvent, c’est l’application sincère de ces règles.

Depuis l’arrêt du 23 mai 2024, la conformité formelle aux tests, l’approbation de l’assemblée et la décharge ne suffisent plus à protéger l’administrateur dont la décision était déraisonnable au vu de la situation réelle de sa société.

Depuis le 1er janvier 2025, l’expert-comptable personne physique se trouve en première ligne, sans le plafond légal dont bénéficie le réviseur.

Il ne lui appartient ni de sauver l’entreprise, ni d’empêcher son client de distribuer.

Il lui appartient de dire ce que valent réellement les chiffres, et de pouvoir prouver qu’il l’a dit.

Une ultime morale de l’histoire : tout professionnel du chiffre qui ne peut ignorer qu’en cas de problème ultérieur, il servira de bouc émissaire, n’a qu’un seul moyen de protection efficace : mettre les points sur les i avec son client et lui écrire que le dividende projeté ne respecte pas les conditions légales sur base d’un test établi en fonction d’un actif corrigé, et que s’il passe outre, il le fait sous sa propre responsabilité. A bon entendeur …