La procédure de réorganisation judiciaire par accord collectif pour grandes entreprises et les classes de créanciers

I. Introduction

La Directive 2019/1023 du 20 juin 2019 relative aux cadres de restructuration préventive, à la remise de dettes et aux déchéances, et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficacité des procédures en matière de restructuration, d’insolvabilité et de remise de dettes1 a institutionnalisé et généralisé, dans le droit européen des procédures de redressement, le système des plans de classe inspiré du Chapter 11 américain.

Ce système particulièrement technique a ainsi consacré de nouveaux concepts tels que ceux de « classe de créancier », de « meilleur intérêt », de « priorité absolue » ou encore de « classe pivot ». Ces nouveaux principes qui gouvernent les procédures de redressement – en Belgique, la procédure de réorganisation judiciaire2 – imposent aux praticiens une approche davantage économique que juridique du droit des entreprises en difficulté, puisqu’il s’agit désormais d’opérer « une logique d’évaluation des créances, des garanties et de l’entreprise (…) pour pouvoir opérer un traitement hiérarchisé, et non plus égalitaire, des classes de parties affectées »3.

Une année après l’entrée en vigueur de la loi du 7 juin 20234 transposant la Directive 2019/1023, nous examinerons, dans les pages qui suivent, les discussions et les questions issues de la mise en pratique des règles qui gouvernent la réorganisation judiciaire par un accord collectif applicable aux grandes entreprises.

Nous commencerons par faire le point sur le champ d’application du régime des plans de classe (II) et rappeler les objectifs du système applicable à ce type de plan (III), avant d’analyser les difficultés qui entourent la notion de classe de créancier (IV). Nous examinerons ensuite quels types de classes sont ou non admis dans la pratique (V) et la notion de partie non affectée (VI).

Nous nous pencherons ensuite sur les règles d’adoption d’un plan applicable aux grandes entreprises, en analysant les majorités requises pour qu’un plan soit adopté (VII) et les règles dont le tribunal doit s’assurer du respect lorsqu’il statue sur l’homologation d’un plan (VIII).

II. Le champ d’application ratione personae

A. Les grandes entreprises

Les grandes entreprises sont définies à l’article XX.83/1, alinéa 1, du Code de droit économique5 comme les « sociétés, associations ou fondations qui excèdent un ou plusieurs des critères suivants pendant deux exercices comptables consécutifs :

- moyenne annuelle du nombre de travailleurs : 250 ;

- chiffre d’affaires annuel hors taxe sur la valeur ajoutée: 40.000.000 euros ;

- total du bilan: 20.000.000 euros ».

L’exposé des motifs de la Loi de transposition de la Directive 2019/1023 souligne que « les PME seront considérées comme de grandes entreprises lorsque des entreprises liées répondent ensemble aux paramètres des grandes entreprises. Il ne s’agit donc pas uniquement des entreprises qui devront présenter des comptes consolidés. Des entreprises étrangères sont aussi concernées à supposer que le centre des intérêts principaux (COMI) de la PME sera établi en Belgique »6. « Il ne s’agit donc pas uniquement des entreprises qui devront présenter des comptes consolidés »7. L’examen des critères visés à l’article XX.83/1, alinéa 1, du CDE implique, partant, de prendre en compte les entreprises liées au sens de l’article I.23, 26°, du CDE8, si ces entités considérées dans leur ensemble dépassent l’un des seuils énoncés à l’alinéa 1er9.

Suivant l’article 1:20 du Code des sociétés et des associations10, auquel renvoie l’article I.23 du CDE, il faut entendre par :

1° «sociétés liées à une société» :

a) les sociétés qu’elle contrôle ;

b) les sociétés qui la contrôlent ;

c) les sociétés avec lesquelles elle forme un consortium ;

d) les autres sociétés qui, à la connaissance de son organe d’administration, sont contrôlées par les sociétés visées sub a), b) et c) ;

2° «personnes liées à une personne», les personnes physiques et morales lorsqu’il y a entre elles et cette personne un lien au sens du 1°. »

L’article 1:14, §1er, du CSA définit le contrôle comme « le pouvoir de droit ou de fait d’exercer une influence décisive sur la désignation de la majorité des administrateurs ou gérants de celle-ci ou sur l’orientation de sa gestion ». Suivant cette disposition, le contrôle est :

- de droit et présumé de manière irréfragable :

1° lorsqu’il résulte de la détention de la majorité des droits de vote attachés à l’ensemble des actions, parts ou autres titres de la société en cause ;

2° lorsqu’un associé a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des administrateurs ou gérants ;

3° lorsqu’un associé dispose du pouvoir de contrôle en vertu des statuts de la société en cause ou de conventions conclues avec celle-ci ;

4° lorsque, par l’effet de conventions conclues avec d’autres associés de la société en cause, un associé dispose de la majorité des droits de vote attachés à l’ensemble des actions, parts ou autres titres de celle-ci ;

5° en cas de contrôle conjoint ;

- de fait lorsqu’il résulte d’autres éléments que ceux relatifs au contrôle de droit, étant entendu qu’ « [u]n associé est, sauf preuve contraire, présumé disposer d’un contrôle de fait sur la société si, à l’avant-dernière et à la dernière assemblée générale de cette société, il a exercé des droits de vote représentant la majorité des voix attachées aux actions, parts ou autres titres représentés à ces assemblées »11.

Le libellé français des articles I.23, 26°, et XX.83/1, alinéa 2, du CDE laisse entendre que le régime des grandes entreprises s’étendrait uniquement aux sociétés entre lesquelles il existe une relation de « filiation ». D. Gol et G. Wese rejettent cette interprétation restrictive au motif que les versions néerlandaises des articles I.23, 26°, et XX.83/1, alinéa 2, du CDE viseraient « clairement toutes les «entreprises liées» entre lesquelles un lien de connexion existe, soit bien au- delà du groupe de sociétés ou du lien entre société mère et filiale »12. Ils en déduisent qu’il convient également d’inclure, dans la notion d’entreprise, les consortiums13 dont les entités considérées dans leur ensemble dépassent l’un des seuils énoncés à l’alinéa 1er. L’article 3, §3, de l’annexe de la recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises confirme cette analyse, puisqu’il définit très largement la notion d’ « entreprises liées » comme celles qui « entretiennent entre elles l’une ou l’autre des relations suivantes :

a) une entreprise a la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés d’une autre entreprise ;

b) une entreprise a le droit de nommer ou de révoquer la majorité des membres de l’organe d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise ;

c) une entreprise a le droit d’exercer une influence dominante sur une autre entreprise en vertu d’un contrat conclu avec celle-ci ou en vertu d’une clause des statuts de celle-ci ;

d) une entreprise actionnaire ou associée d’une autre entreprise contrôle seule, en vertu d’un accord conclu avec d’autres actionnaires ou associés de cette autre entreprise, la majorité des droits de vote des actionnaires ou associés de celle-ci ».

Lorsqu’il statue sur le régime applicable à l’accord collectif à l’occasion de l’examen de la requête, le tribunal doit donc veiller à prendre en considération les données relatives aux entreprises liées au requérant14. C’est à ce titre que l’article XX.41, §2, du CDE dispose que le débiteur doit joindre à sa requête :

- « la mention du nombre de travailleurs occupés au moment du dépôt de la requête »15 ;

- « les données d’identification des entreprises liées »16.

B. Les PME

La Directive 2019/1023 définit, en son article 2, §2, c), la notion de PME en désignant les « micro, petites et moyennes entreprises (ci-après dénommées PME) ». Elle précise, en son considérant n° 18, que « [l]orsqu’ils définissent les PME, les États membres pourraient prendre dûment en compte la directive 2013/34/UE du Parlement européen et du Conseil (5) ou la recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises ». L’article 2, §2, de l’annexe de la recommandation de la Commission du 6 mai 2003 concernant la définition des micro, petites et moyennes entreprises stipule que « [l]a catégorie des micro, petites et moyennes entreprises (PME) est constituée des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros ».

La Directive 2019/1023 précise que « [l]es États membres devraient être en mesure de prévoir que les débiteurs qui sont des PME peuvent, du fait de leur structure de capital relativement simple, être exemptés de l’obligation de répartir les parties affectées en classes distinctes »17. L’article 9, §4, alinéa 3, de la Directive 2019/1023 précise, à ce titre, que « [l]es États membres peuvent prévoir que les débiteurs qui sont des PME peuvent choisir de ne pas répartir les parties affectées en classes distinctes ».

Notre législateur a fait application de ce régime d’exception prévu en faveur des PME, lesquelles sont désignées à l’article XX.66/1 du CDE comme les débiteurs autres que les grandes entreprises visées à l’article XX.83/1 du CDE. À l’occasion de la transposition de la Directive 2019/1023, le législateur a décidé que les PME resteraient soumises à des règles analogues à celles qui existaient précédemment en matière d’accord collectif, avec le vote d’un plan de réorganisation à une double majorité. L’exposé des motifs précise, à ce sujet, que « [l]e système sans classes fonctionne très bien dans la législation existante pour ce type d’entreprises et il a dès lors semblé opportun de conserver ce système, qui fonctionne bien, assorti de quelques adaptations découlant de la directive quelle que soit la taille des entreprises »18.

Dans une note critique sur le choix du double régime applicable aux accords collectifs en fonction de la taille de l’entreprise, R. Aydogdu souligne, à juste titre, que « la procédure avec classes est très complexe et, partant, trop coûteuse pour certaines PME dont les moindres ressources sont déjà affectées par leurs difficultés financières »19. Il est un fait que l’évaluation de l’entreprise est un prérequis à la constitution des classes et à l’élaboration d’un plan susceptible d’être voté et homologué dans le cadre du régime complexe applicable au plan de classes20. Nous verrons, à cet égard, qu’en l’absence de l’organisation d’un système d’évaluation ex ante de l’entreprise, c’est principalement sur les épaules du débiteur que pèse l’établissement de rapports sur la valeur de son entreprise. S’agissant d’établir différentes valeurs (liquidative, en continuité et de réorganisation)21, seule une entreprise disposant de suffisamment de ressources pourra s’offrir le luxe d’une telle procédure, et ce sans compter les frais de l’avocat spécialisé et de l’éventuel praticien de la réorganisation qui devront intervenir dans le cadre de la procédure.

Le législateur a néanmoins considéré que « [c]ela n’empêche pas que les PME peuvent opter pour le système plus complexe prévu pour les grandes entreprises et qu’en tant qu’entreprises liées elles seront même censées respecter les paramètres des grandes entreprises »22. L’article XX.41, §2, al. 2, du CDE dispose, à cet égard, que : « La petite ou moyenne entreprise visée à l’article XX.66/1, qui entend, lorsqu’elle souhaite obtenir un accord collectif, se prévaloir du système prévu pour les grandes entreprises, le mentionne dans sa requête ».

Les travaux préparatoires précisent à ce sujet que « [l]’option ne peut être prise à un stade ultérieur, des motifs pratiques liés au traitement informatique s’y opposant »23. Nous considérons avec W. David que ce choix du législateur est malheureux. C’est, en effet, en négociant et en rédigeant son plan que le débiteur pourra déterminer s’il a intérêt à choisir l’un ou l’autre type de plan. Pour remédier à ce manque de pragmatisme du législateur, nous considérons que si, au cours de sa PRJ, le débiteur qui est une PME s’aperçoit que l’autre système lui permettrait davantage d’obtenir l’accord de ses créanciers sur un plan de réorganisation, il devrait pouvoir solliciter la possibilité de changer de système sur pied de l’article XX.60 du CDE24.

Si certains auteurs ont émis des doutes sur une telle possibilité au motif qu’en changeant de système de plan, le débiteur ne poursuit pas formellement une modification d’objectif de la procédure25, notre suggestion est, à notre sens, celle qui permet d’assurer au mieux l’objectif de continuité du débiteur, tout en préservant l’intérêt de ses créanciers. Ne pas admettre une telle possibilité contreviendrait au principe « qui peut le plus peut le moins ». Faut-il dénier à un débiteur la possibilité de changer d’avis quant au type de plan de réorganisation qu’il souhaite mettre en place, quand l’article XX.61 du CDE lui permet de changer l’objectif de la procédure en un accord amiable ou un transfert sous autorité judiciaire ?

Dénier le droit pour le débiteur de choisir un autre type de plan au cours de la procédure, incite, par ailleurs, les débiteurs à faire preuve d’ingéniosité, par exemple :

- En introduisant systématiquement des fausses PRJ par accord amiable pour pouvoir ensuite changer d’objectif en cours de procédure, en choisissant, à cette occasion, le type de plan le plus adapté à la situation.

Notons que, dans cette hypothèse, le débiteur risque de se trouver exposé aux mêmes difficultés informatiques que celles évoquées dans les travaux préparatoires.

- En renonçant à la PRJ sur pied de l’article XX.61 du CDE, pour pouvoir en introduire une nouvelle en choisissant l’autre type de plan.

Dans cette hypothèse, les créanciers dont la créance sera née après l’ouverture de la première PRJ seront absorbés dans la seconde comme des créanciers sursitaires, sans pouvoir agir en exécution de leur créance26, ni prétendre à la qualité de créancier de la masse dans l’hypothèse d’un concours subséquent à la seconde PRJ.

III. Les objectifs du système des plans de classes

La Directive 2019/1023 s’est inspirée des droits de l’insolvabilité américain et allemand27 en consacrant le principe de la répartition des créanciers par « classes », ce terme désignant « le regroupement des parties affectées aux fins de l’adoption d’un plan de restructuration de façon à refléter leurs droits ainsi que le rang de leurs créances et des intérêts »28.

Le recours à la notion de classes de créanciers vise deux objectifs, à savoir :

A. Le respect du principe d’égalité et de non-discrimination

La Directive 2019/1023 précise que la répartition des créanciers en différentes classes tend à « garantir que des droits sensiblement similaires sont traités de manière équitable et que les plans de restructuration peuvent être adoptés sans porter injustement préjudice aux droits des parties affectées »29.

Ce principe était déjà acquis dans notre droit, la Cour constitutionnelle ayant souligné dans un important arrêt du 18 janvier 2012 que « [l]e principe général de droit d’égalité et de non-discrimination est d’ordre public (Voy. arrêt n° 17/2009 du 12 février 2009). Ce principe général de droit, qui n’est pas un simple principe de bonne législation et de bonne administration, interdit aux individus d’instaurer des différences de traitement qui ne sont pas raisonnablement justifiées. L’article 49 de la LCE [actuel article XX.72 du CDE] permet, certes, que le plan de réorganisation prévoie un «règlement différencié de certaines catégories de créances», mais cette disposition ne peut pas, au regard du principe général de droit précité, être interprétée en ce sens qu’elle permette que le plan prévoie des différences de traitement qui ne sont pas raisonnablement justifiées. Lorsque le plan de réorganisation prévoit un règlement différencié pour certaines catégories de créances, le tribunal de commerce doit examiner s’il existe une justification raisonnable à ce règlement différencié. Si tel n’est pas le cas, le tribunal doit en principe refuser l’homologation du plan de réorganisation »30.

Il appartient dès lors aux tribunaux de contrôler d’office le respect du principe général de droit d’égalité et de non-discrimination dans le contrôle de l’établissement des classes31. La cour d’appel de Bruxelles a souligné, à cet égard, dans deux arrêts du 16 janvier 2015, que « [s]’il apparait que les mesures prises ont pour finalité non d’assurer la continuité de l’entreprise mais d’instaurer des mesures discriminatoires ou qui poursuivraient d’autres fins comme par exemple créer une catégorie de créanciers privilégiés pour s’assurer de leur vote favorable sur le plan proposé, avantager des créanciers proches du débiteur, de ses actionnaires, de sociétés du même groupe ; elles doivent être regardées comme contraires à l’ordre public. Elles sont par ailleurs contraires aux articles 10 et 11 de la Constitution et ces dispositions ressortent du contrôle marginal auquel le juge doit procéder. »32. Le caractère artificiel de l’affectation d’une classe de créanciers pour obtenir une majorité en faveur d’un plan de réorganisation peut également être pris en considération dans l’appréciation du traitement différencié des créanciers au regard du principe d’égalité et de non-discrimination33.

Il est aussi acquis qu’un principe de proportionnalité s’est superposé au principe d’égalité de traitement34. La Cour constitutionnelle a ainsi considéré, dans un arrêt du 12 février 2009, que les principes d’égalité et de non-discrimination « s’opposent (…) à ce que soient traitées de manière identique, sans qu’apparaisse une justification raisonnable, des catégories de personnes se trouvant dans des situations qui, au regard de la mesure considérée, sont essentiellement différentes. L’existence d’une telle justification doit s’apprécier en tenant compte du but et des effets de la mesure critiquée ainsi que de la nature des principes en cause ; le principe d’égalité est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »35.

Appliqué au plan de réorganisation, le principe de proportionnalité implique que tant les efforts demandés à chaque classe de créanciers que les disparités opérées entre ces classes doivent être justifiés au regard de l’objectif recherché, à savoir la continuité de tout ou partie de l’entreprise en difficulté36. La Cour de cassation a ainsi relevé, dans un arrêt du 7 février 2013, que « (…) le principe, d’ordre public, d’égalité est violé lorsqu’il est établi qu’il n’existe pas de rapport raisonnable de proportionnalité entre les moyens employés et le but visé »37.

Les juges du fond font une large application de ce principe lorsqu’ils apprécient la légalité d’un plan de réorganisation. Dans un arrêt du 30 juin 201138, après avoir rappelé que « [l]’application d’une telle différence de traitement des créanciers ordinaires dans le plan doit être justifiée par la nature et la finalité de la mesure et par le fait que la différence de traitement est raisonnablement justifiée au regard de l’objectif poursuivi et permet ainsi à tous les créanciers de contribuer correctement au redressement de l’entreprise dans l’intérêt général »39, la cour d’appel d’Anvers a refusé d’homologuer un plan qui prévoyait un abattement de 90 % de la créance de l’Etat belge, en considérant que « les efforts demandés aux créanciers dans le plan de redressement ne peuvent être répartis de manière disproportionnée, par exemple en demandant à un créancier sans justification raisonnable de supporter la plus grande partie de l’ensemble des efforts demandés (réduction des créances) »40. Dans un arrêt du 19 octobre 2012, la cour d’appel de Bruxelles a également qualifié de contraire à l’ordre public un plan, aux motifs que « [l]e degré de différenciation entre les uns, les «sacrifiés» et les autres – un rapport de 0 % à 100 % - procède d’une disproportion injustifiée entre les efforts demandés aux uns et absents chez les autres. Rien ne justifie objectivement et raisonnablement qu’aucun effort ne soit demandé aux créanciers institutionnels ou aux créanciers dits stratégiques dans un objectif de redressement de l’entreprise. Ce plan ne respecte donc pas le principe de proportionnalité qui doit se superposer au principe d’égalité dès lors que la manière dont les personnes se trouvant dans des situations différentes sont traitées doit être justifiée objectivement, et ce dans un rapport d’adéquation raisonnable aux fins légitimes recherchées, ce qui n’est pas le cas en l’espèce »41. La cour d’appel de Mons a statué dans le même sens, dans un arrêt du 3 mai 201642, en refusant d’homologuer un plan qui prévoyait un traitement disproportionné des créanciers sursitaires ordinaires par rapport aux créanciers sursitaires extraordinaires, aux motifs que :

« Dans le cadre de son appréciation marginale, la cour observe qu’il y a, en l’espèce, une très forte disproportion dans le traitement des créanciers sursitaires extraordinaires qui, sous réserve du créancier I., sont désintéressés à 100 % de leur créance, dans l’année du vote, créance représentant le principal, les intérêts et majorations, alors que les créanciers sursitaires ordinaires ne percevront que 15 % du montant de la créance, hors intérêts, majorations et frais, moyennant des paiements étalés sur une période de 5 ans.

Aucun motif n’est développé dans le plan pour justifier cette différence de traitement. Aucune explication n’est donnée pour justifier, par exemple, qu’un partenaire commercial important comme l’est C. reçoive un traitement aussi minimal.

À aucun endroit dans le plan de redressement, le traitement minimal imposé à C. n’est expliqué, et aucune indication n’est donnée pour le surplus pour expliquer que les autres créanciers sursitaires ordinaires, au rang desquels figurent l’ONSS et l’administration fiscale pour partie, soient traités de manière à ce point différente.

Une motivation telle que “compte tenu des difficultés importantes auxquelles la requérante doit encore faire face” est une formule de style qui ne répond pas à l’exigence de motivation, et ne permet en rien de comprendre pourquoi c’est le seuil minimal de désintéressement qui a été retenu pour ces créanciers sursitaires ordinaires et pourquoi une durée de désintéressement plus longue n’a pas été proposée pour augmenter la part du remboursement, d’autant que [le débiteur] expose bénéficier d’un refinancement complet de ses activités. »

Le respect du principe de proportionnalité impose donc de justifier, au regard de ce qui est strictement nécessaire pour sauvegarder la continuité des activités de l’entreprise, l’effort qui est demandé à chacune des classes de créanciers.

Certains auteurs soulignent que la discrimination peut résider dans le fait de traiter de manière identique des catégories de personnes qui, au regard des mesures d’affectation proposées dans le plan, se trouvent dans des situations différentes43. L’analyse de la jurisprudence fait cependant apparaître que, dans ce type d’hypothèse, la discrimination ne sera sanctionnée que si le fait de traiter tous les créanciers de la même manière est disproportionné au regard de la situation de l’entreprise et des objectifs visés.

Dans un arrêt du 15 avril 2013, la cour d’appel de Mons a ainsi jugé conforme à l’ordre public un plan de réorganisation traitant de la même manière l’actionnaire majoritaire et les autres créanciers, en considérant qu’en ce qui concerne l’un des anciens travailleurs de l’entreprise « (…) une différenciation aurait pu être envisagée mais sa seule absence n’est pas constitutive dans les circonstances de l’espèce d’une atteinte à l’ordre public. Il n’était pas déraisonnable, au regard de la situation de l’[entreprise] et des objectifs de la procédure, de préférer traiter tous les créanciers de manière égalitaire, en n’instaurant aucune différenciation entre eux »44.

Le tribunal de l’entreprise du Hainaut, division de Charleroi, a en revanche refusé d’homologuer un plan de réorganisation, dans un jugement du 25 juin 202145, aux motifs que :

« Les efforts demandés à chaque catégorie de créanciers et les disparités opérées entre ces catégories doivent être justifiés au regard de l’objectif recherché, à savoir la continuité de tout ou partie de l’entreprise en difficulté.

La débitrice n’a foncièrement plus aucune activité à préserver et ne poursuit plus aucun objectif économique réel, à défaut d’activités lucratives : seule une activité réduite dont le terme est fixé par la débitrice au 31 décembre 2023 est envisagée.

Alors que pour les années 2018 à 2020, les comptes de la débitrice révèlent un chiffre d’affaires nul, la débitrice semble avoir adapté sa position depuis sa requête initiale, en considérant, sur base d’un plan de trésorerie projeté sur trois ans, des charges compressées au maximum et une trésorerie nette au 30 juin 2024 équivalente à 25.000,00 EUR après apurement du plan proposé. Elle évoque également un gain probable sur production de 36.000,00 EUR en fin de plan.

Les mesures de redressement proposées par la débitrice se limitent toutefois à n’envisager que l’étalement des remboursements des diverses dettes connues dans le cadre de la première procédure d’homologation outre la créance de l’intervenante volontaire, dès lors que cette dernière serait venue «bouleverser» l’équilibre du premier plan de réorganisation entretemps révoqué.
Aucun réel objectif de continuité de l’entreprise ne semble être envisagé, dès lors que la débitrice reconnaît qu’à terme de 3 années, plus aucune activité ne sera maintenue.

Il en résulte que les conséquents efforts demandés aux créanciers sur l’abattement de leurs créances respectives ne sont pas justifiés au regard des objectifs de continuité de l’activité évoqués par la débitrice ».

B. Eviter des abus dans les opérations de vote sur le plan

La Directive 2019/1023 souligne, en son considérant n°47, que « [l]e droit national devrait fixer des majorités requises pour garantir qu’une minorité de parties affectées dans chaque classe ne peut pas faire obstacle à l’adoption d’un plan de restructuration qui ne porte pas excessivement préjudice à leurs droits et intérêts. Sans règle de majorité contraignante pour les créanciers garantis dissidents, la restructuration précoce ne serait pas possible dans de nombreux cas, par exemple lorsqu’une restructuration financière est nécessaire, mais que l’activité est viable en son absence. Pour garantir que les parties ont leur mot à dire sur l’adoption de plans de restructuration dans une mesure proportionnée à leurs participations dans l’entreprise, la majorité requise devrait se baser sur le montant des créances des créanciers ou des intérêts des détenteurs de capital de toute classe. Les États membres devraient, en outre, pouvoir exiger qu’une majorité du nombre de parties affectées soit atteinte dans chaque classe ».

Le système de la double majorité, qui reste applicable aux plans applicables aux PME, avait montré ses limites en raison de la position de principe de certains créanciers importants, notamment institutionnels, qui refusaient de voter en faveur de plans prévoyant un abattement, même limité, du montant principal de leur créance. Leurs votes négatifs systématiques avaient pour effet que des plans leur proposant plus que ce qu’ils pourraient recueillir dans l’hypothèse d’une faillite, mais moyennant un abattement de leur créance, n’atteignaient pas la moitié de toutes les sommes dues en principal requises à l’ancien article XX.78, alinéa 2, du CDE46, et ce nonobstant un soutien massif de la majorité des créanciers. C’est avant tout ce type d’abus de minorité que la Directive 2019/1023 a voulu endiguer en organisant un système de vote par classe en fonction uniquement du montant des créances, et non plus du nombre de créanciers votant.

Avant l’entrée en vigueur de la réforme, la jurisprudence avait déjà sanctionné des abus commis par les créanciers dans le cadre d’opérations de vote. Dans un jugement du 30 mars 202347, le tribunal de l’entreprise du Hainaut, division de Charleroi, a ainsi décidé d’écarter les votes émis par des créanciers contre un plan de réorganisation pour les motifs suivants :

« Le plan propose aux créanciers concernés un remboursement de 100% en principal, hors intérêts, sur 5 ans.

Le refus du plan par les créanciers en cause est susceptible d’entraîner la faillite de S. et dès lors un remboursement moindre de leur créance, d’autant qu’ils ne sont propriétaires que des chambres et non des communs et des emplacements de stationnement. Une vente en discontinuité paraît ne pas pouvoir dégager de quoi désintéresser les créanciers concernés à concurrence de la totalité du principal comme le propose S.

Leur vote négatif est manifestement détourné de sa fonction puisqu’il avait manifestement pour seul objectif d’obtenir une révision des conditions des contrats d’exploitation au mépris du caractère frauduleux d’une telle démarche.

Les explications exposées par leur conseil dans ses conclusions ne sont pas convaincantes quant à l’absence d’abus dans l’exercice du droit de vote.

Ils soutiennent qu’ils nourrissent des doutes quant à l’exécution du plan, quant à la compétence de la famille C., et que les négociations litigieuses, dont l’existence n’est dès lors pas contestée, n’ont pas d’incidence sur le vote négatif.

Ces explications manquent de pertinence dans la mesure où, en cas de défaut d’exécution du plan, qui prévoit de les rembourser à concurrence de 100% du principal, l’article XX.83 du CDE leur confère le droit de solliciter sa révocation à tout moment.

Il résulte des chiffres présentés par la débitrice et confortés par l’analyse détaillée du juge délégué que la débitrice est en mesure de respecter le plan qu’elle soumet au vote des créanciers.

En revanche, et contrairement à ce que soutiennent les créanciers copropriétaires ayant exprimé un vote négatif, les perspectives de vente favorable pour eux en cas de discontinuité seraient manifestement compromises eu égard à la spécificité de l’hôtel exploité par la débitrice.

Les créanciers en cause n’expliquent pas concrètement en quoi la non-adoption du plan les placerait dans une situation plus enviable que celle qui résulterait de son adoption.

En l’espèce, l’avantage qui résulte du vote négatif est nul par rapport au préjudice que ce vote fait subir tant aux autres créanciers qu’à la débitrice et à l’objectif de continuité.

(…)

En l’espèce, eu égard à ce qui précède, il doit être admis que les créanciers concernés ont abusivement voté contre le plan d’autant qu’ils pouvaient s’abstenir.

Les votes négatifs qu’ils ont exprimés doivent par conséquent être écartés. »

IV. La notion de classe

L’article 9, §4, alinéa 1er de la Directive 2019/1023 dispose que « [l]es États membres veillent à ce que les parties affectées soient réparties dans des classes distinctes représentatives d’une communauté d’intérêt suffisante, sur la base de critères vérifiables, conformément au droit national. (…) ». Le considérant 44 de la Directive énonce, que le principe de la répartition des créanciers en classes distinctes vise à « garantir que des droits sensiblement similaires sont traités de manière équitable et que les plans de restructuration peuvent être adoptés sans porter injustement préjudice aux droits des parties affectées (…) ». On en déduit qu’il serait contraire aux règles applicables de regrouper des créanciers hétérogènes, tels qu’un créancier bénéficiaire d’une garantie avec un créancier subordonné ou un créancier public avec un partenaire du débiteur48.

Le législateur européen a décidé de ne pas imposer de classes préétablies aux débiteurs et ce, malgré les recommandations émises, respectivement, par le Comité économique et social européen et la Banque centrale européenne, en ces termes :

- « l’absence d’harmonisation en ce qui concerne le classement des créanciers peut rendre moins prévisible le résultat des procédures judiciaires »49 ;

- « [b]ien que la directive proposée introduise un certain nombre de mesures d’harmonisation minimales très pertinentes, applicables aux cadres de restructuration existants, elle ne suit pas une approche globale visant à harmoniser les législations en matière d’insolvabilité dans l’ensemble de l’Union, à la fois pour la restructuration et la liquidation, et elle ne cherche pas non plus à harmoniser les aspects essentiels du droit de l’insolvabilité, tels que: a) les critères d’ouverture de la procédure d’insolvabilité; b) une définition commune de l’insolvabilité; c) le classement des créances en cas d’insolvabilité (…) »50_51.

La notion de classe n’est pas définie dans les dispositions de l’article I.23 du CDE, qui reprend les définitions applicables au Livre XX. Cette omission est regrettable, en particulier dans un système où le législateur a laissé au débiteur une très grande liberté dans la détermination des classes de créanciers composant son plan de réorganisation.

On retrouve le principe de la répartition des créanciers par classes à l’article XX.83/9, alinéa 1, du CDE, qui dispose que « [l]es créanciers et détenteurs de capital sont regroupés dans des classes distinctes si les droits qu’ils pourraient recevoir en cas de liquidation du patrimoine du débiteur ou qu’ils recevraient sur la base de l’accord diffèrent à un point tel en ce qui concerne leur nature, leur qualité ou leur valeur qu’il ne peut être question de position comparable ». Suivant l’exposé des motifs, cette disposition envisage, comme premier critère de distinction de classes de créanciers, l’hypothèse où « les droits qu’ils auraient en cas de liquidation du patrimoine du débiteur (…) diffèrent à un point tel qu’il ne peut être question de position comparable »52. F. De Leo souligne, à ce sujet, que « [b]ij het bepalen van de juridische startpositie geldt als “correct comparator” best de situatie als in een faillissement: (i) het faillissement is nu eenmaal waar een schuldeiser (zonder goodwill van anderen) sowieso aanspraak op kan maken, (ii) een vergelijking met de “relevant alternative” (wat niet noodzakelijk het faillissement is) zou tot te veel geschillen en rechtsonzekerheid leiden en (iii) het gros van de succesvolle Belgische reorganisatieprocedures worden nu eenmaal verwezenlijkt door de reorganisatie door collectief akkoord (implicerende dat als het akkoord onsuccesvol is, het meest realistische alternatief meestal het faillissement is) »53. Ce critère est conforme, d’une part, aux principes d’égalité et de non-discrimination, rappelés ci-avant, qui impliquent de ne pas traiter de la même manière des personnes se trouvant objectivement dans une situation différente, et, d’autre part, aux principes du meilleur intérêt et de la priorité absolue que nous examinerons infra.

Il nous étonne, en revanche, de lire dans l’exposé des motifs que les différentes classes de créanciers pourraient également être réparties en fonction des « droits qu’ils recevraient sur la base du plan de réorganisation (…). Cela signifie par exemple, (…) qu’un créancier chirographaire dont la créance est intégralement payée n’appartient pas à la même classe qu’un créancier chirographaire dont la créance est réduite pour 80 pour cent (puisque les droits qu’ils reçoivent sur la base du plan de réorganisation

diffèrent à un point tel qu’il ne peut être question de position comparable) »54. F. De Leo soutient, à ce sujet, que « [a]ls de redacteur van het reorganisatieplan verschillende schuldeisers met hetzelfde pre-akkoord statuut én dezelfde reorganisatorische behandeling in verschillende klassen wil plaatsen, dan zou dat moeten zijn toegestaan (iets wat bv. moeilijk ligt bij de Engelse scheme). Dat kan nuttig zijn als de redacteur twijfelt over de klassenindeling en op veilig wil spelen door kleinere (en dus meer) klassen te creëren »55. Distinguer les classes de créanciers en fonction de leur traitement dans le cadre du plan, sans se fonder sur un critère objectif de distinction, serait, au regard des principes applicables rappelés ci-avant, contraire aux principes d’égalité et de non-discrimination. Ce passage des travaux préparatoires est donc malheureux en ce qu’il laisse supposer qu’un débiteur pourrait traiter ses créanciers différemment sur la base de critères d’ordre strictement subjectifs, basés exclusivement sur la manière dont il entend les traiter dans le cadre de son plan. La Directive 2019/1023 impose, en effet, pour la constitution des classes, « le recours à des critères objectivement vérifiables qui permettent d’établir une communauté d’intérêt et de respecter une égalité de traitement à l’intérieur de chaque classe »56. C. Henry énonce, à cet égard, comme exemple de circonstances justifiant une communauté d’intérêt57 :

- l’efficacité des sûretés garantissant le remboursement des créances concernées ;

- l’avantage que représente pour chacun des créanciers de la classe le maintien de l’activité du débiteur ;

- l’intérêt commun à préserver une garantie.

Permettre au débiteur d’établir discrétionnairement les classes de créanciers en considération de la manière dont il entend les rembourser dans le cadre du plan valide la pratique émergente consistant à opérer un « découpage habile du passif en classes multiples dans le but de favoriser l’émergence d’une majorité de classes de parties affectées soutenant le plan »58. Les tenants de cette pratique envisagent ainsi les classes comme un « outil de négociation du plan », en considérant que « [p]ar leur biais, il sera possible de faire des propositions différenciées par classe, étant entendu qu’à l’intérieur de chaque classe, chaque créancier devra bénéficier d’une égalité de traitement et que le seul fait qu’il n’est pas possible de donner une égalité de traitement à deux créanciers pourrait en soi justifier la création de deux classes séparées »59.

Il convient de rappeler, à cet égard, que le système des plans de classes est inspiré du Chapter 11 américain qui interdit la pratique du gerrymandering (qui renvoie historiquement à la notion de « charcutage électoral »)60, qui consiste à manipuler la composition des classes dans le seul but d’obtenir le consentement des classes61. Nous sommes d’avis avec W. David que le débiteur ne peut abuser du système de classes en répartissant, selon ses propres intérêts, et donc sur la base de critères d’ordre strictement subjectifs, ses créanciers en différentes classes susceptibles de faire l’objet de traitements discriminatoires. Il doit, en effet, pouvoir justifier les différences de traitement entre les classes de créanciers, non pas sur la base du critère tautologique des modalités de remboursement d’une classe par rapport à une autre, mais sur la base du critère fonctionnel justifiant, au regard de l’impératif de sauvetage de l’entreprise en tant qu’entité économique, la distinction opérée62. La cour d’appel de Liège a confirmé, à cet égard, dans un arrêt du 20 novembre 2024, que les classes doivent être déterminées « dans le respect du principe d’égalité et de non-discrimination »63.

V. Les différents types de classes de créanciers susceptibles de figurer dans un plan de réorganisation

On distingue deux types de classes, à savoir celles imposées par la loi (A) et celles que le débiteur est libre de prévoir dans le cadre l’élaboration de son plan (B).

A. Les classes imposées par la loi : les créanciers sursitaires ordinaires et extraordinaires

La Directive 2019/1023 indique, en son considérant n° 44, qu’« [a]u minimum, les créanciers garantis et non garantis devraient toujours être considérés comme appartenant à des classes distinctes ».

La distinction entre les créanciers titulaires d’une sûreté réelle et les autres créanciers était déjà prévue avant l’entrée en vigueur de la Loi de transposition de la directive 2019/1023. On distingue, en effet, les créanciers titulaires d’une créance sursitaire ordinaire64 des créanciers titulaires d’une créance sursitaire extraordinaire65. L’article XX.83/9, alinéa 2, du CDE dispose, à cet égard, qu’« [e]n toute hypothèse, les créanciers sursitaires extraordinaires et les créanciers sursitaires ordinaires font partie d’une classe distincte ». Le rédacteur du plan est, par conséquent, tenu de répartir dans des classes différentes les créanciers sursitaires extraordinaires et les créanciers sursitaires ordinaires.

La Directive 2019/1023 souligne qu’« [i]l devrait être possible pour les États membres de prévoir que les créances garanties peuvent être réparties en parties garanties et non garanties sur la base d’une évaluation des sûretés ».

Cette règle a été reprise à l’article XX.83/9 du CDE, qui dispose en ses alinéas 3 et 5 que :

« Les créanciers sursitaires extraordinaires ne sont inclus dans une classe de tels créanciers qu’à concurrence de la partie de leur créance pour laquelle un droit de priorité s’applique.

(…)

Ces créanciers sont inclus pour le reliquat de leur créance dans la classe des créanciers sursitaires ordinaires ».

Ceci implique de prendre en considération la valeur de la sûreté réelle, la partie de la créance non couverte par l’assiette de la sûreté ayant vocation à suivre le même traitement que les créanciers non garantis66.

La question de l’évaluation de l’étendue du caractère extraordinaire de la créance a fait couler beaucoup d’encre.

À la suite d’une importante controverse sur la notion de créancier sursitaire extraordinaire67 apparue après un arrêt de la Cour de cassation du 12 février 201568 et à la faveur de l’entrée en vigueur de la loi du 11 août 2017 portant insertion du Livre XX «Insolvabilité des entreprises» dans le CDE69, l’ancien article I.22, 14°, du CDE avait précisé l’étendue du caractère extraordinaire de la créance sursitaire en fonction de l’assiette de la sûreté sous la forme d’un système en cascade rédigé en ces termes :

« la créance n’est extraordinaire qu’à concurrence du montant, au jour de l’ouverture de la procédure de réorganisation judiciaire, pour lequel une inscription ou un enregistrement a été pris, ou, si aucune inscription ou aucun enregistrement n’a été pris, à concurrence de la valeur de réalisation in going concern du bien ou, si le gage porte sur des créances spécifiquement gagées, leur valeur comptable »

Dans sa première mouture, le projet de Loi du 11 septembre 2017 portant insertion du Livre XX prévoyait que si aucune inscription ou aucun enregistrement n’avait été pris, la créance sursitaire devait être qualifiée d’extraordinaire « à concurrence de la valeur estimée de réalisation forcée du bien »70. L’exposé des motifs justifiait cette assertion par le fait que « pour la cohérence du système, les créanciers sursitaires extraordinaires seront traités comme s’il y avait une liquidation »71. Lors de son audition du 10 mai 2017, le représentant de FEBELFIN avait toutefois fait observer à la Commission de droit économique et commercial qu’ « [e]n vertu de la loi relative à la continuité des entreprises, l’entreprise est […] supposée revenir à une situation saine. Il est dès lors étrange que l’on détermine la position du créancier extraordinaire en fonction de la valeur du gage dans l’hypothèse où l’entreprise fait faillite. Il serait préférable de prendre simplement en considération la valeur de réalisation »72. C’est à la suite de cette intervention qu’un amendement avait été déposé avec notamment pour objet de remplacer le mot « forcée » par les mots « in going concern », celui-ci étant justifié par le fait qu’ « Étant donné que la réorganisation judiciaire via le plan redressement a pour objectif le sauvetage et la continuité de l’entreprise, il n’est pas logique de limiter la valeur des actifs sur lesquels porte la sûreté (s’il n’y pas d’inscription ou d’enregistrement) à la “valeur de réalisation forcée”. Il entre dans l’objectif de cette procédure d’utiliser la valeur de réalisation “going concern” »73.

Le système en cascade prévu à l’ancien article I.22, 14°, du CDE avait été critiqué par F. De Leo, qui soulignait à ce sujet, que « [h]et zou mij immers vreemd voorkomen dat een schuldvordering van 100 waarvoor een inschrijving is genomen ten belope van 100 op een onderpand dat slechts 10 waard is, voor de volledige 100 een buitengewone schuldvordering in de opschorting zou zijn. Het afzonderingsrecht van schuldeisers met een zakelijk zekerheidsrecht bevoordeelt hen slechts ten belope van de realisatiewaarde van hun onderpand. Als het onderpand tekortschiet, is er in die afgezonderde verdeling niets meer te vinden en zullen zij voor die restschuld, die ongedekt of “onder water” is, als gewone schuldeisers in de opschorting opkomen. Als men deze zienswijze volgt, dan is het indelen van schuldvorderingen in categorieën naar hun dekking niet meer dan logisch: de eerste trap van de waterval is immers steeds onderhevig aan de grenzen van de tweede trap »74. L’auteur avait également critiqué la référence à la valeur de réalisation en going concern, en considérant que « [z] onder de erkenning van het verschil tussen liquidatie- en reorganisatiewaarde (waarbij een gesecureerde schuldeiser enkel bijzonder bevoorrecht is op de liquidatiewaarde), zal er zelden sprake zijn van een dubbele waterval. Het going concern surplus zou dan primair in de eerste en enige waterval vallen. Vaak zal er dan niets toevloeien naar de tweede waterval, met een systematische uitdroging van de niet-gesecureerde schuldeisers tot gevolg »75.

S’inspirant de la Directive 2019/1023 et des écrits de F. De Leo, l’article XX.83/9, alinéa 4, du CDE prévoit désormais qu’ « [a]fin de déterminer dans le cadre de la constitution des classes, la partie de la créance pour laquelle un droit de priorité s’applique, il convient d’estimer la valeur qu’aurait obtenue ce créancier en vertu de son rang de priorité légale qui lui serait conféré par la sûreté réelle dans l’hypothèse d’une faillite ou liquidation judiciaire ». L’exposé des motifs souligne à ce sujet, que « [l]a question qui se pose est l’évaluation de la valeur de la sûreté réelle notamment si la valeur de l’assiette ne couvre plus la valeur de la créance ou si la créance n’est pas totalement couverte par une inscription ou par le fait d’un plafonnement. Dans un tel cas la directive impose un examen complémentaire. Il faut voir en quelle mesure la garantie donnée serait efficace pour donner un droit de priorité si la garantie était exécutée »76.

Le caractère extraordinaire d’une créance s’apprécie donc sur la base de l’évaluation en vente forcée de l’assiette de la sûreté réelle dont dispose le créancier concerné77. Dans l’arrêt précité du 20 novembre 202478, la cour d’appel de Liège a invalidé un plan qui comportait une classe de sous-traitants qualifiés d’extraordinaires, en ces termes :

« A l’instar des premiers juges, la cour ne peut que constater que (…) le privilège est dépourvu d’assiette si, avant la naissance de sa créance, celle de l’entrepreneur sur le maître d’ouvrage a été payée, cédée ou mise en gage.

(…)

Il n’apparait pas des pièces auxquelles la cour peut avoir égard que les conditions légales de la mise en possession au profit du créancier gagiste ne seraient pas réunies en l’espèce.

(…)

En conséquence, il y a lieu de constater que la répartition en classes du plan litigieux n’a pas été établie de façon correcte, la constitution de la classe 2 étant artificielle, à défaut de créanciers sous-traitants disposant du privilège requis, ce que le jugement critiqué relève également »

B. Les classes que le débiteur est libre de prévoir dans son plan

La Directive 2019/1023 souligne que « [l]es États membres devraient toutefois être en mesure d’exiger que plus de deux classes de créanciers soient constituées, notamment différentes classes de créanciers garantis ou non garantis ainsi que des classes de créanciers titulaires de créances subordonnées »79. Elle prévoit ainsi la possibilité de créer des sous-classes à l’intérieur des classes obligatoires qui doivent être créées entre les créanciers nantis de garanties et ceux qui en sont dépourvus80.

La Directive précise les critères à prendre en considération pour mettre en place différentes classes de créanciers dans un plan en ces termes : « Les États membres devraient aussi pouvoir répartir en classes distinctes des types de créanciers qui ne partagent pas une communauté d’intérêt suffisante, par exemple les administrations fiscales ou de la sécurité sociale. […] Il devrait également être possible pour les États membres de définir des règles spécifiques régissant la répartition en classes si les créanciers non diversifiés ou particulièrement vulnérables, comme les travailleurs ou les petits fournisseurs, retiraient un avantage de cette répartition »81.

Nous examinerons, ci-après, les différentes classes de créanciers susceptibles d’être mises en place dans un plan de classes.

1. La classification selon l’ampleur des créances

L’ancien article XX.72, alinéa 1er, du CDE envisageait expressément « le règlement différencié de certaines catégories de créances, notamment en fonction de leur ampleur ». Il s’agit de prévoir des tranches de remboursement en fonction du montant des créances. Ce critère de classification est largement admis par la jurisprudence82. L’exposé des motifs confirme que « [l]e montant peut aussi créer un élément de différenciation : une créance d’un montant insignifiant, pourra être classée dans une classe différente des créanciers majeurs »83.

Les tranches de remboursement doivent néanmoins être cohérentes et proportionnées, tant du point de vue des abattements que de celui des délais de remboursement84. Ainsi serait-il, à notre sens, disproportionné de prévoir un remboursement de 100 % des créances de moins de 1.000 € en 24 mois et un remboursement de 15 % des créances de plus de 1.000 € en 60 mois. Une telle disparité ne s’inscrirait, en effet, pas dans un rapport d’adéquation raisonnable aux fins légitimes recherchées85, à savoir la continuité de l’entreprise. Pour éviter que le tribunal ne stigmatise une telle disparité, le débiteur doit donc veiller à établir une dégressivité ou une progressivité cohérente du délai de remboursement en fonction des pourcentages de remboursement prévus pour chaque classe.

2. La classification selon la nature ou la cause des créances

L’ancien article XX.72, alinéa 1er, du CDE prévoyait déjà la possibilité de prévoir un règlement différencié de catégories de créances en fonction de leur nature. On considérait, à cet égard, que la cause de la créance, souvent liée à sa nature, pouvait également justifier des différenciations86.

La Directive 2019/1023 précise, à ce sujet, en son considérant n° 44, que « [l]es États membres devraient aussi pouvoir répartir en classes distinctes des types de créanciers qui ne partagent pas une communauté d’intérêt suffisante, par exemple les administrations fiscales ou de la sécurité sociale. Il devrait être possible pour les États membres de prévoir que les créances garanties peuvent être réparties en parties garanties et non garanties sur la base d’une évaluation des sûretés. Il devrait également être possible pour les États membres de définir des règles spécifiques régissant la répartition en classes si les créanciers non diversifiés ou particulièrement vulnérables, comme les travailleurs ou les petits fournisseurs, retiraient un avantage de cette répartition ». L’exposé des motifs souligne à cet égard, qu’« il convient de créer des classes de créanciers (et, le cas échéant, de détenteur de capital), avec des droits substantiellement comparables placés dans une même classe. Les exemples de classes sont : les créanciers ordinaires, les créanciers d’entreprises liées, les créanciers publics, les créanciers garantis par une sûreté réelle, les créanciers qui ont une créance subordonnée »87.

L’exposé des motifs souligne, à cet égard, que « (l)a différence peut aussi concerner la nature de la créance. Une obligation de faire n’a pas la même nature qu’une obligation d’indemniser »88. En pratique, les plans opèrent régulièrement des distinctions en fonction du fait que les créances sont de nature financière ou publique, si elles sont relatives à des fournisseurs ou encore à des détenteurs de capital. Quatre classes particulières de créanciers retiendront, en particulier, notre attention. Il s’agit des créanciers publics (a), des créanciers sursitaires ordinaires (b), des créanciers stratégiques (c) et des détenteurs de capital (d). Nous les examinerons en détail infra.

a. La classe des créanciers publics

La différenciation particulière des créanciers du secteur public est très largement admise89. Certains Etats membres ont d’ailleurs transposé la Directive 2019/1023 en imposant une classe particulière pour les créanciers publics. On peut ainsi citer, à titre d’exemple :

- En droit espagnol, l’article 624bis de la loi 16/2022, du 5 septembre, modifiant le texte consolidé de la loi sur l’insolvabilité, approuvée par le décret législatif royal 1/2020, du 5 mai, pour la transposition de la directive (UE) 2019/1023 du Parlement européen et du Conseil du 20 juin 2019 relative aux cadres pour la restructuration préventive, les abandons de créances et les déchéances de droits, et sur des mesures visant à accroître l’efficacité des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement des dettes, et modifiant la directive (UE) 2017/1132 du Parlement européen et du Conseil relative à certains aspects du droit des sociétés (directive « restructuration et insolvabilité »90), dispose que :

« [L]es créances institutionnelles constituent une classe distincte entre les classes du même rang »91

- En droit italien, l’article 85, §2, (suddivisione dei creditori in classi) du « decreto legislativo del 12/01/2019, n° 14 », dispose que :

« La subdivision des créanciers en classes est obligatoire pour les créanciers ayant des créances fiscales ou de sécurité sociale qui ne doivent pas être payées intégralement (…) »92

Notre législateur n’a pas prévu de classe spécifique en faveur des créanciers publics. L’exposé des motifs souligne néanmoins qu’« [u]ne créance d’un service public peut être différente de la créance d’un opérateur privé »93.

En pratique, les plans comprennent régulièrement une classe réservée aux créanciers publics. Nous observerons toutefois, au point suivant, que de nombreux plans prévoient des classes résiduaires intitulées « créanciers ordinaires » ou parfois, improprement, « créanciers chirographaires », dans lesquelles les créanciers publics dont la créance est nantie d’un privilège général sont classés avec des créanciers chirographaires. Cette pratique est fondée sur l’exposé des motifs qui précise « qu’en vertu des dispositions générales du Livre XX, les créances des services publics assorties d’un privilège général sont des créances sursitaires ordinaires pour l’application de cette loi et peuvent dès lors faire partie d’une classe de créanciers avec les créanciers chirographaires »94.

Pendant les premières années d’application de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises95, les créanciers publics se sont régulièrement vu réserver un sort moins favorable que les autres créanciers, justifié par le fait qu’ils « ne sont pas des partenaires dont l’entreprise doit se maintenir le concours pour réussir sa réorganisation »96. Dans un jugement du 8 décembre 2009, le tribunal de commerce de Liège relevait à cet égard qu’ « (a)u demeurant, l’hypothèse du redressement du débiteur sera en tout état de cause de nature à permettre au fisc de percevoir ensuite l’impôt auprès de son contribuable qui aura eu la possibilité de redevenir un opérateur économique normal »97. La plus grande capacité d’absorption de la perte subie du fait des abattements ou des délais de paiements prévus dans le plan à l’égard de la catégorie des créanciers publics a également été prise en compte, dans la doctrine et la jurisprudence, pour justifier qu’un sort moins favorable leur soit réservé98. La cour d’appel de Liège a ainsi considéré, dans un arrêt du 24 mars 2011, qu’à l’égard des créanciers publics, il pouvait « (…) être demandé, compte tenu de leur mission particulière, un effort plus important qui sera contrebalancé par les impôts, taxes et cotisations futures dus en cas de redressement de l’entreprise (…) »99.

Pour mettre un frein à certains abus rencontrés dans la pratique, qui consistaient à réserver un sort plus défavorable aux créanciers publics, la loi du 27 mai 2013 modifiant diverses législations en matière de continuité des entreprises a mis en place un régime de protection particulier en faveur des « créanciers publics munis d’un privilège général », lesquels ne peuvent, en vertu de l’article 75/1, alinéa 2, du CDE, encore applicable aux plans de PME, subir « un traitement moins favorable que celui qu’il accorde aux créanciers sursitaires ordinaires les plus favorisés ». L’objectif mis en avant par l’exposé des motifs de la loi du 27 mai 2013 était « (…) d’avoir la certitude que la diminution de leur créance imposée aux créanciers publics par le vote des créanciers soit bien fonctionnelle (…) »100. Le rapport fait au nom de la commission chargée des problèmes de droit commercial et économique lors de l’élaboration de la loi du 27 mai 2013 souligne, à cet égard, que « [p]ar le passé, des abus étaient systématiquement constatés : certains plans prévoyaient qu’il n’était accordé que 1 à 5 % à ces créanciers publics, tel le fisc, alors que les autres créanciers se voyaient accorder 95 à 99 %. Ces abus sont à présent évités »101.

Au regard de la tendance qui se dessine actuellement102, nous redoutons que le législateur n’intervienne, comme en 2013, pour instaurer une classe particulière réservée aux créanciers publics munis d’un privilège spécial.

b. La classe des créanciers sursitaires ordinaires

Les créances sursitaires ordinaires sont définies à l’article I.23, 12°, du CDE comme « les créances sursitaires autres que les créances sursitaires extraordinaires ». Il s’agit donc de toutes les créances qui ne sont pas garanties par une sûreté réelle au sens de l’article 3.3 du Code civil. F. De Leo souligne, à cet égard, que « [h]et moge duidelijk zijn dat de Belgische opdeling in gewone en buitengewone schuldvorderingen in de opschorting onvoldoende is. Onder de gewone schuldeisers in de opschorting vallen bijvoorbeeld zowel de chirografaire als de achtergestelde schuldeisers terwijl zij wel degelijk een andere juridische startpositie hebben »103.

Il est très largement admis que l’ouverture de la PRJ n’entraîne pas de situation de concours104. À cet égard, à la différence du privilège général qui ne se manifeste que lors du concours, la sûreté réelle « produit des effets dès la conclusion de la convention, et pendant toute la durée de celle-ci, bien avant le concours, tant entre les parties qu’à l’égard des tiers »105. Ceci permet d’expliquer qu’il ne soit pas reconnu de droit particulier aux créanciers dont la créance est garantie par un privilège général (sans pertinence en dehors d’une situation de concours) d’être inclus dans une classe particulière, distincte des créanciers chirographaires106.

Il s’impose néanmoins que le tribunal vérifie, au cas par cas, au regard de la règle du meilleur intérêt107, s’il existe une communauté d’intérêt suffisante entre les créanciers chirographaires et les créanciers privilégiés généraux inclus dans la même classe. Dans un jugement du 30 septembre 2024108, le tribunal de l’entreprise du Hainaut, division Mons, a ainsi rejeté le grief formulé par l’ONSS contre un plan qui incluait sa créance dans une classe de créanciers ordinaires, en ces termes :

« Le tribunal constate qu’il n’existe donc aucune interdiction de principe de placer les créanciers institutionnels et les créanciers chirographaires dans une même classe.

Encore faut-il vérifier si, concrètement, leur situation est suffisamment similaire pour justifier leur placement dans une classe unique.

Dans le cas présent, la débitrice a proposé une valeur de l’entreprise dans un scénario de liquidation. Cette valorisation se fonde sur la détermination de la valeur des immeubles par le notaire et des meubles par la société C. P. Il en ressort que, dans cette hypothèse de liquidation, seuls les créanciers hypothécaire et gagiste, ainsi que les travailleurs, seraient désintéressés. Les autres créanciers privilégiés généraux et les créanciers chirographaires, qu’ils soient stratégiques ou ordinaires, ne percevraient aucun versement. Cette valorisation n’a été contestée par personne.

Or, le tribunal a rappelé ci-dessus que les travaux préparatoires de la loi indiquent que les créanciers doivent être placés dans des classes différentes si les droits qu’ils auraient en cas de liquidation du patrimoine du débiteur diffèrent à un point tel qu’il ne peut être question de situations comparables.

Compte tenu de la situation du patrimoine de la débitrice, il est démontré qu’en cas de liquidation, aussi bien les créanciers institutionnels que les créanciers chirographaires ne toucheraient aucun dividende.

Il est donc justifié de les placer dans une même classe. »

c. La classe des créanciers stratégiques

Lorsqu’il élabore son plan, le débiteur veille généralement à ménager le sort de ses partenaires économiques, c’est-à-dire les créanciers avec lesquels il entretient un courant d’affaires indispensable à la pérennité de son entreprise, en leur demandant un effort moins important109. Ces créanciers sont généralement qualifiés de « créanciers stratégiques »110 ou encore de créanciers « nécessaires à la poursuite de l’activité »111.

Pour autant que la classe de créanciers ainsi visée soit fondée sur des critères objectifs et que la faveur qui leur est consentie constitue la contrepartie nécessaire pour assurer à l’entreprise la poursuite de leur collaboration (ce que le débiteur devra pouvoir démontrer si le tribunal l’interroge à ce sujet), il est admis que le fait de réserver un traitement plus favorable aux créanciers stratégiques n’est pas, en soi, abusif112. L’exposé des motifs souligne, en effet, qu’« [u]n créancier nécessaire pour la survie de l’entreprise pourra bénéficier d’un régime particulier »113. Dans les mêmes conditions, il est également admis que des gradations soient faites au sein des créanciers stratégiques, en y distinguant des sous-classes en fonction du degré d’importance de chacune d’elles au regard de la survie de l’entreprise114.

Dans la plupart des cas, les créanciers stratégiques sont des créanciers chirographaires ne disposant pas de sûreté efficace permettant de valoriser leur créance. Le statut particulier de cette classe de créanciers est cependant justifié par le fait que « [l] es perdre après l’arrêté d’un plan à la suite d’une application forcée interclasse, au motif que le débiteur ne peut débuter le service de cette dette qu’après plusieurs années, une fois les classes de seniors entièrement désintéressées, peut désorganiser l’entreprise, affecter sa valeur, voire conduire à sa déconfiture »115.

Le tribunal de l’entreprise de Liège, division Namur, et le tribunal de l’entreprise du Hainaut, division Mons, ont admis, sur la base des principes rappelés ci-avant, la constitution d’une classe de créanciers stratégiques, respectivement dans des jugements du 23 janvier 2024116 et du 30 septembre 2024117, rendus dans des cas d’application forcée interclasse. Dans son jugement du 30 septembre 2024, le tribunal de l’entreprise du Hainaut, division Mons, souligne qu’ « [à] juste titre, la débitrice fait observer dans ses conclusions que la situation d’un créancier qui a poursuivi sa relation avec l’entreprise en réorganisation et qui lui maintient sa confiance ne peut être assimilée à celle d’un créancier qui a interrompu ses services. Un fournisseur stratégique, prêt à des efforts importants pour la préservation de sa relation commerciale, n’aura pas le même intérêt qu’un autre créancier, davantage préoccupé par la récupération de sa créance que par la pérennisation de sa relation avec le débiteur. Or, dans le cas présent, suite à l’apparition d’un arriéré de paiement, AAA a interrompu sa relation contractuelle avec la débitrice, ce qui n’est pas contesté. Cet arrêt des livraisons peut être considéré comme raisonnable, sur un plan économique, mais entraîne des conséquences sur le statut de ce créancier. Il est justifié que la débitrice ne la place pas dans la classe des créanciers stratégiques ».

d. La classe des détenteurs de capital

La Directive 2019/1023 souligne que « lorsque le droit national le permet, les détenteurs de capital devraient avoir le droit de voter pour ou contre l’adoption dudit plan »118. L’exposé des motifs de la Loi de transposition de la Directive 2019/1023 souligne que « les droits d’un actionnaire qui disparaîtront quasiment toujours en cas de faillite sont subordonnés à ceux des créanciers et répartis dans une classe inférieure »119. Il en résulte que les détenteurs de capital devront, en principe, faire l’objet d’une classe distincte.

La situation des détenteurs de capital suscite d’importantes discussions en pratique. Ceux-ci ne sont, en effet, pas des créanciers comme les autres, dès lors que le remboursement de leur créance est tributaire de l’évolution des fonds propres de la société et est subordonné au remboursement de l’ensemble de ses dettes. Ce n’est que si la société rembourse l’ensemble de ses dettes exigibles et qu’elle génère des bénéfices qu’elle pourra rémunérer les détenteurs de capital. De même, en cas de liquidation, ce n’est que si la société est en mesure de rembourser l’ensemble de ses dettes qu’elle sera susceptible de générer un boni de liquidation en faveur des détenteurs de capital.

Ces questions sont examinées dans l’exposé de R. Aydogdu sur la place des actionnaires dans les procédures de réorganisation auquel nous renvoyons. Nous relèverons, au passage, que, comme l’indique cet auteur, on n’aperçoit pas « comment le juge pourrait homologuer un plan de réorganisation qui n’affecte pas les détenteurs de capital sans vérifier préalablement si, sur la base des raisons décrites par le débiteur dans son plan, cette non-affectation ne viole pas l’ordre public (c’est-à-dire est objectivement justifiée et proportionnée) et ne porte pas une atteinte déraisonnable aux droits et intérêts des créanciers. L’importance du détenteur de capital pour le redressement de l’entreprise pourra certes fréquemment justifier qu’il ne soit pas affecté mais cela n’est à mon sens ni automatique, ni différent de ce qui prévaut dans le régime «grandes entreprises» il faut, au cas par cas, vérifier que les détenteurs de capital sont utiles pour la continuité de l’entreprise »120.

Le fait que les détenteurs de capital ont désormais voix au chapitre, puisqu’il leur a été concédé un droit de vote sur les plans de réorganisation, constitue, avant tout, une lourde responsabilité dans leur chef et dans celui du rédacteur du plan, puisqu’il leur appartient, désormais, de justifier si ceux-ci sont affectés ou non par le plan et, le cas échéant, de quelle manière. Le défaut d’affectation des détenteurs de capital pourrait, à cet égard, avoir un impact dirimant sur l’approbation du plan, en particulier dans l’hypothèse d’une application forcée interclasse121.

Tout tient, en effet, à la question de l’intérêt que retirent les détenteurs de capital des effets du plan, qu’ils y soient présentés comme affectés ou non. Dans un jugement du 17 septembre 2014122, le tribunal de commerce francophone de Bruxelles avait ainsi déjà refusé d’homologuer un plan de réorganisation soutenu massivement par des actionnaires titulaires d’obligations convertibles pour les motifs suivants :

« Que, par ce moyen, la requérante a été en mesure d’imposer à l’ensemble de ses créanciers ordinaires autres que titulaires d’obligations convertibles un abattement de leur créance en principal à concurrence du maximum autorisé par la loi (85 %) ; […]

Que cette dernière se borne à énoncer dans le plan, pour justifier l’abattement de 85 %, que l’existence de créances extraordinaires importantes «couplée aux prévisions de rentabilité impose donc à la Société de rechercher une réduction maximale de ses dettes» ;

Que l’examen des pièces qu’elle produit (et notamment la situation comptable arrêtée au 31 octobre 2013 produite à l’appui de la requête en réorganisation judiciaire ainsi que le fond de roulement prévisionnel pour 2014-2015 produit en annexe du plan), parait au contraire révéler qu’elle est en mesure de supporter le paiement de l’intégralité de son passif sursitaire ordinaire (en principal et hors créances des titulaires d’obligations convertibles) moyennant un échelonnement raisonnable ;

Qu’en effet, la dernière situation comptable fait état d’un chiffre d’affaires annuel de l’ordre de 400.060 euros et le budget prévisionnel renseigne un disponible mensuel (après déduction des charges) largement positif jusqu’en décembre 2015 ; qu’en comparaison, le passif sursitaire ordinaire, d’un montant de 384.000 euros (hors créanciers titulaires d’obligations, lesquelles sont en tout état de cause subordonnées), échelonné sur une durée de 60 mois donnerait des mensualités de remboursement de 6.400 euros ;

Qu’au vu de ces chiffres, il apparaît que la requérante n’établit pas que la continuité de son entreprise exige un tel abattement au détriment d’une certaine catégorie de créanciers, abattement rendu possible grâce au poids des créances des actionnaires ;

Attendu, au contraire, que cet abattement paraît hors de proportion avec le sort réservé aux créanciers titulaires d’obligations (et qui sont également déjà tous actionnaires) ainsi qu’avec les créanciers extraordinaires ; […]

Qu’en l’espèce, […] la dernière situation comptable produite révèle des fonds propres négatifs de plus de 250.000 euros ; que, par ailleurs, les obligations convertibles souscrites par les créanciers susmentionnés sont subordonnées […] ;

Que, dans un tel cas de figure (capitaux propres négatifs et obligations convertibles subordonnées), la valeur desdites obligations doit être relativisée ;

Qu’en effet, des obligations subordonnées ne sont remboursables qu’après que tous les autres créanciers aient été payés ; que des capitaux propres négatifs signifient, sauf plus-value latente sur les actifs, qu’il ne sera pas possible de rembourser toutes les dettes ; que, dès lors, et toujours sous réserve de plus-values latentes sur les actifs, des obligations convertibles ne pourront pas être remboursées si leur valeur nominale (à rembourser) est inférieure au montant des fonds propres ; que, dans cette hypothèse, elles subiront le même sort (non remboursement) que les actionnaires eux-mêmes ; que, c’est du reste pour cela qu’on parle de quasi fonds propres ;

Qu’en l’espèce, seule la différence entre le montant des obligations (367.500 euros) et le montant des fonds propres négatifs (250.000 euros) aurait en principe une chance d’être remboursée ; que le solde partant est en théorie, lui, sans valeur ;

Qu’en convertissant ainsi des obligations sans valeur (ou quasi sans valeur) à du capital potentiellement générateur de recettes (et ce, d’autant plus que la quasi intégralité du passif de la société est supprimé par l’effet de la réorganisation), le sort des titulaires des obligations convertibles parait amélioré plutôt qu’ affecté. »

3. La classification selon le caractère contesté des créances

Certains plans prévoient une classe particulière pour les créances contestées, lesquelles se voient, généralement, réserver un sort plus défavorable. Le tribunal de commerce de Liège a considéré, à cet égard, dans un jugement du 8 septembre 2010, que « [l[a décision de servir dans un délai assez éloigné et de façon très limitée, les créanciers avec lesquels [la débitrice] s’est retrouvée en litige avant l’introduction de la demande, et qui n’ont, de façon certaine, au vu du litige ainsi consommé in tempore non suspecto, pas vocation à participer au redressement envisagé, relève d’un choix stratégique parfaitement justifié reposant sur la seule volonté de maintenir la continuité. Ce choix ne peut donc être critiqué puisqu’il existe un rapport raisonnable de proportionnalité entre les buts recherchés et les moyens utilisés »123.

Certains tribunaux considèrent toutefois que les créances contestées doivent bénéficier du même sort que celui réservé aux créances de même nature, qui ne sont pas contestées ou qui ont été définitivement admises124.

Nous ne partageons pas cette analyse.

Il est en effet acquis que l’établissement des classes entre les créanciers peut avoir lieu sur la base de critères de différenciation objectifs, en respectant un rapport de proportion entre l’effort demandé aux différentes classes de créanciers et l’objectif de continuité recherché pour l’entreprise. C’est précisément cet objectif qui, comme relevé supra, justifie qu’il soit admis de favoriser davantage les créanciers stratégiques pour l’entreprise. Il nous semble, dès lors, parfaitement justifié que les créanciers qui sont devenus les adversaires de l’entreprise se voient réserver un sort moins favorable, ayant notamment pour critère objectif la contestation de leurs prétentions.

Rappelons à cet égard que le plan de réorganisation est souvent établi dans une période de turbulence pour l’entreprise, impliquée dans de nombreux litiges existants ou potentiels, en sorte que le débiteur est amené à admettre, dans ce contexte, des créances à titre provisionnel uniquement pour les opérations de vote, sans préjudice du fond des litiges pendants ou éventuels125. Il n’y a, par conséquent, aucune raison de déduire de l’admission provisionnelle par le débiteur de certaines créances contestées, que celles-ci doivent subir le même sort que des créances comparables quant à leur nature.

Tout autre est, par contre, la situation des créances provisoirement ou définitivement admises par le tribunal sur pied des articles XX.68 et XX.69 du CDE. S’agissant, en effet, de créances faisant l’objet d’une décision de justice, les contestations du débiteur ne peuvent plus justifier un traitement moins favorable de ces créanciers par rapport aux autres créanciers non stratégiques.

Il appartient, par conséquent, aux créanciers d’agir en temps utile pour faire valoir leurs droits. La loi a, en effet, mis en place tous les moyens nécessaires pour leur permettre d’obtenir une décision du tribunal sur leurs contestations, sans que le débiteur ne puisse plus se prévaloir de ces contestations pour leur réserver un traitement plus défavorable. Dans un jugement du 4 avril 2012, le tribunal de commerce de Courtrai a ainsi rejeté l’argumentation de contrariété à l’ordre public du plan opposée par des créanciers dont les créances contestées y subissaient un sort moins favorable que celui des autres créanciers, en considérant que « [c]es observations sont tardives. Les créanciers sont censés, dans le cadre de la LCE, agir sur la base de l’art. 46 LCE, lorsqu’ils estiment que le débiteur les a repris pour un trop petit montant ou dans une mauvaise catégorie »126.

VI. La notion de partie affectée par le plan

La Directive 2019/1023 souligne, en son considérant n°43, que « [l]es parties qui ne sont pas affectées par le plan de restructuration ne devraient pas avoir de droit de vote concernant le plan, et leur soutien ne devrait pas être nécessaire pour l’adoption d’un plan, quel qu’il soit ». En considération de ce principe, elle prévoit, en son article 9, § 2, alinéa 2, que « [l[es parties qui ne sont pas affectées par un plan de restructuration n’ont pas de droit de vote en ce qui concerne l’adoption de ce plan ».

L’article I.23, 16°/1, du CDE définit les « parties affectées » comme « les créanciers ou les classes de créanciers et les détenteurs de capital, dont les créances ou les intérêts, respectivement, sont directement affectés par un plan de réorganisation ». Parmi les informations que doit contenir le plan figure l’identification des parties affectées « soit nommées individuellement soit décrites par catégories de dettes, ainsi que leurs créances ou intérêts couverts par le plan de réorganisation »127.

Suivant l’article XX.83/4, § 2, 5°, du CDE, le plan doit également préciser « le cas échéant, les parties, soit nommées individuellement soit décrites par catégories de dettes, qui ne sont pas affectées par le plan de réorganisation, ainsi qu’une description des raisons pour lesquelles il est proposé de ne pas les y inclure ». Les règles de bonne information des créanciers impliquent, partant, d’identifier de manière suffisamment précise les créanciers ou les catégories de créanciers qui ne seront pas affectés par le plan, en exposant, afin d’éviter toute forme de discrimination susceptible d’être sanctionnée par le tribunal, les raisons objectives qui justifient ce traitement particulier. Tel est le cas, en pratique, des créances de faible importance ou, au contraire, des créances importantes dont le remboursement est prévu dans un délai plus long que celui imposé pour les plans de réorganisation.

Concernant les créances de faible importance, l’article 83/6 du CDE prévoit expressément que :

« Le plan de réorganisation peut contenir une liste de créanciers dont les créances sont d’un montant nominalement minime et dont l’inclusion dans le plan en tant que créanciers concernés constituerait une charge administrative et financière injustifiable.

Le plan indique les raisons pour lesquelles il est du meilleur intérêt de l’ensemble des créanciers affectés que ces créances soient traitées hors plan et liquidées immédiatement »

Suivant l’article XX.83/11, § 4, 5ème tiret, du CDE « seuls les créanciers sursitaires et, le cas échéant, les détenteurs de capital dont le plan affecte les droits peuvent prendre part au vote ». P. Ramquet relève, à cet égard, que « cette restriction permet de pallier certains comportements abusifs rencontrés par le passé, où le débiteur s’assurait de majorités formées par des créanciers qui ne subissaient aucune conséquence du plan de redressement »128. Ne sont donc pas admis à voter les créanciers dont la créance ne fait l’objet d’aucun abattement, étalement ou modification quelconque des droits desdits créanciers tels qu’ils existaient avant l’ouverture de la PRJ129.

Il est rare que le débiteur informe individuellement tous ses créanciers sursitaires du fait et de la manière dont ils seront affectés par le plan de réorganisation, en sorte qu’il leur appartient, s’ils souhaitent savoir s’ils pourront prendre part au vote, de consulter suffisamment tôt le plan130, dès sa diffusion sur Regsol.

La nécessité pour le débiteur de réunir un maximum de votes favorables au plan entraîne régulièrement des tentatives d’affectation artificielle des droits de certains créanciers, de façon à ce qu’ils puissent peser en faveur du plan dans le cadre du scrutin131. Une affectation trop légère et artificielle d’un créancier ne suffira pas pour qu’il puisse voter de tout le poids de sa créance lors du scrutin. Ainsi, un créancier titulaire de plusieurs créances doit-il voir toutes ses créances affectées par le plan pour pouvoir voter à concurrence du montant global de celles-ci. Le tribunal de commerce de Liège a, en effet, décidé, dans un jugement du 7 février 2012, qu’un créancier bancaire ne pouvait prendre part au vote qu’à concurrence du montant des crédits bancaires affectés par le plan132.

VII. Le mécanisme des majorités par classe (« cram-down »)

La Directive 2019/1023 instaure, en son article 9, § 6, un système de vote par classe, en indiquant qu’ « [u]n plan de restructuration est adopté par les parties affectées à la condition qu’une majorité calculée sur le montant de leurs créances ou intérêts soit obtenue dans chaque classe. Les États membres peuvent en outre exiger qu’une majorité du nombre des parties affectées soit obtenue dans chaque classe. Les États membres fixent les majorités requises pour l’adoption d’un plan de restructuration. Ces majorités n’excèdent pas 75 % du montant des créances ou intérêts dans chaque classe ou, le cas échéant, du nombre de parties affectées dans chaque classe ».

Il s’agit de l’application du mécanisme dit du « cram down » en vertu duquel un plan de restructuration peut être imposé par le vote d’une majorité de créanciers au sein de chaque classe.

Les règles applicables au vote d’un plan de classes figurent à l’article XX.83/14, § 1er, du CDE qui dispose que :

« Le plan de réorganisation est tenu pour approuvé à la condition qu’une majorité soit obtenue dans chaque classe. Le plan de réorganisation est tenu pour approuvé par une classe de créanciers ou détenteurs de capital si les créanciers ou détenteurs de capital représentant la moitié des créances en principal et des intérêts approuvent le plan.

Pour le calcul des majorités dans chaque classe, sont pris en compte les créanciers et détenteurs de capital et les montants et intérêts dus repris sur la liste de créanciers et détenteurs de capital déposée par le débiteur conformément à article XX.83/11, ainsi que les créanciers dont les créances ont par la suite été provisoirement admises en application des articles XX.68 et XX.69.

Les créanciers et détenteurs de capital qui n’ont pas participé au vote et les créances qu’ils détiennent et intérêts ne sont pas pris en compte pour le calcul des majorités. Le créancier ou détenteur de capital est lié par le vote même s’il ne participe pas au vote. »

Cette disposition prévoit donc la possibilité d’obtenir l’approbation d’un plan sur la base d’un vote par classe de créanciers.

À l’instar du régime des plans applicables aux PME133, il n’est pas prévu de quorum de présence, les majorités étant calculées uniquement en tenant compte des créanciers ayant pris part au vote au sein de chaque classe. Afin qu’une classe de créanciers soit considérée comme ayant voté majoritairement pour ou contre le plan, il n’est, par contre, pas prévu d’avoir égard au nombre de voix émises, comme dans les plans de double majorité, mais uniquement au montant des créances ayant participé au scrutin. Pour atteindre une majorité en faveur du plan, les créanciers votants doivent, dit le texte, représenter « la moitié des créances en principal et des intérêts » (et non la moitié plus 1). Il en résulte qu’en cas d’égalité parfaite, la classe sera considérée comme ayant voté favorablement.

Il est, par ailleurs, prévu de tenir compte, pour le calcul des majorités, des créances en « principal et des intérêts ». Le terme « intérêts » (« belangen » dans le texte néerlandais) ne vise cependant pas l’accessoire d’une somme d’argent (contrairement au terme « intérêts », « rente » en néerlandais, visé dans le cadre du plan de double majorité)134 mais les intérêts des détenteurs de capital135 (qui peuvent voter si le plan affecte leurs droits). Il faut donc tenir compte, pour le calcul des majorités :

- pour les créanciers, du montant en principal de leur créance ;

- pour les détenteurs de capital, de la valeur d’apport (historique) du titre.

Quant aux créanciers et détenteurs de capital absents à l’audience de vote, la règle est la même que celle choisie à l’occasion de la consécration des règles de vote sur les plans de double majorité : « les absents ont tort »136. Ceux-ci ne sont, en effet, pas pris en compte pour le calcul des majorités et sont liés par le vote, même s’ils n’y participent pas.

VIII. Les règles dont le tribunal doit assurer le contrôle lorsqu’il statue sur l’homologation du plan

Dans les quinze jours de l’audience de vote et en tout état de cause avant l’échéance du sursis, le tribunal décide s’il homologue – ou non – le plan de réorganisation. Le contrôle du plan auquel doit se livrer le tribunal sous le régime applicable aux grandes entreprises implique un travail d’analyse particulièrement technique et proactif. L’exposé des motifs souligne, en effet, que « (l)e juge de l’homologation se voit conférer un certain nombre de compétences qu’il n’avait pas sous l’ancien droit. Il peut ainsi, certes de manière marginale, évaluer la viabilité de l’entreprise, apprécier si un nouveau financement est nécessaire pour exécuter le plan et s’il n’est pas porté atteinte aux intérêts des créanciers de manière non équitable. C’est une appréciation économique qui lui est demandée et qui est rendue possible par la qualité du plan qui lui est soumis. Sa stratégie s’inscrit dans le cadre d’un certain nombre de normes imposées par la directive »137.

Notons que ce travail d’analyse n’est pas susceptible d’être interrompu ou reporté par l’effet de l’introduction d’une procédure pénale, puisque l’article XX.83/16 précise expressément que « (l)e tribunal statue sur l’homologation nonobstant toute poursuite pénale exercée contre le débiteur ou ses dirigeants ».

À l’occasion de l’examen du plan, le tribunal doit, tout d’abord, vérifier s’il a été approuvé par chaque classe de créanciers selon les règles de majorités énoncées à l’article XX.83/14 du CDE138_139. Dans l’affirmative, il doit contrôler si le plan remplit les conditions légales d’homologation (A). Si le plan n’a pas été approuvé dans une ou plusieurs des classes, le tribunal doit également vérifier s’il remplit les critères d’une application forcée interclasse (B).

A. Les critères d’homologation généraux du plan

1. Le contrôle de la répartition des classes et de l’égalité de traitement au sein d’une même classe

En application de l’article XX.83/17, § 1er, 2° du CDE, le tribunal doit tout d’abord vérifier si la répartition en classes a été établie de façon correcte140. Dans un jugement du 23 janvier 2024, le tribunal de l’entreprise de Liège, division Namur, a déploré, à cet égard, que « [l]a faculté d’organiser un contrôle ex ante de la régularité des classes n’a pas été choisie par le législateur belge, ce qui conduit à l’insécurité juridique pour le débiteur, jusqu’à l’issue de la procédure »141

Ce contrôle, opéré au stade des opérations de vote, implique de vérifier, d’une part, si le rédacteur du plan a respecté la distinction légale entre la (les) classe(s) de(s) créanciers sursitaires extraordinaires et la (les) classe(s) de(s) créanciers sursitaires ordinaires142_143 et, d’autre part, si les classes ont été établies sur la base de critères objectivement vérifiables qui permettent d’établir une communauté d’intérêt et de respecter une égalité de traitement à l’intérieur de chaque classe144. La cour d’appel de Liège a souligné, à cet égard, dans l’arrêt précité du 20 novembre 2024, que la détermination des classes doit être faite « dans le respect du principe d’égalité et de non-discrimination »145.

Le tribunal doit également vérifier, au sein de chaque classe, si les créanciers sont traités de manière identique. L’exposé des motifs souligne, en effet, que « [d]ans une même classe, tous les intéressés doivent être traités de la même façon. Aucune distinction ne peut donc être opérée au sein d’une classe »146.

2. Le dépôt du plan de réorganisation dans le registre

Rappelons que les procédures prévues par le Livre XX du CDE ont été entièrement informatisées. L’article XX.9 du CDE dispose, à cet égard, que :

« Sans préjudice de l’article 32ter du Code judiciaire, toute notification ou toute communication, en ce compris tout avis, toute convocation, ou tout dépôt, prévus par le présent livre, à, auprès de ou par le tribunal, un mandataire de justice, un juge délégué ou un juge-commissaire, se fait par le biais du registre.

Lorsque le présent livre prescrit ou impose une communication ou une notification, le fait de placer l’avis dans le registre vaut notification ou communication, à condition que cela s’accompagne d’un message électronique à l’intéressé.

La date de dépôt, de notification ou de communication est constatée par le registre.

Lorsque les envois se font sur support papier, la date de réception est la date à laquelle l’acte est reçu par le destinataire.

Le destinataire final délivre un avis de réception, faute de quoi le délai ne court pas à son égard.

Le destinataire final délivre un avis de réception »

L’article XX.83/11, §1er, du CDE prévoit que « [l]e débiteur, l’administrateur provisoire ou le praticien de la réorganisation déposent le plan de réorganisation dans le registre au moins vingt jours avant l’audience fixée dans le jugement visé à l’article XX.48 ». Le plan doit donc nécessairement être déposé sur Regsol. A défaut, le tribunal ne peut l’homologuer.

Notons que le système mis en place a été conçu pour que des notifications automatiques soient envoyées via Regsol aux créanciers et détenteurs de capital encodés dans la liste des créanciers qui doit être téléchargée sur la plateforme. Il n’est donc plus concevable qu’un plan soit déposé uniquement sous la forme d’un dépôt physique au greffe du tribunal.

3. Le respect du critère du meilleur intérêt des créanciers

L’article 2, § 1, 6), de la Directive 2019/1023 définit ce critère comme celui qui permet de vérifier « qu’aucun créancier dissident ne se trouve dans une situation moins favorable du fait du plan de restructuration que celle qu’il connaîtrait si l’ordre normal des priorités en liquidation établi par le droit national était appliqué, soit dans le cas d’une liquidation, que cette dernière se fasse par distribution des actifs ou par la cession de l’entreprise en activité, soit dans le cas d’une meilleure solution alternative si le plan de restructuration n’était pas validé ».

Le contrôle du respect du critère du meilleur intérêt s’impose dès qu’il s’agit de créanciers dissidents147, et ce indépendamment du fait qu’il y aurait une majorité dans chaque classe en faveur du plan148. Elle est conçue, à ce titre, comme « le dernier rempart de chaque créancier minoritaire de chaque classe »149. Le tribunal doit, suivant l’article XX.83/17, § 1er, 4°, du CDE, vérifier « si aucun des créanciers dissidents n’est manifestement lésé par rapport à une situation au cours de laquelle une procédure normale de faillite aurait été suivie ». L’exposé des motifs précise, à cet égard, « qu’aucun créancier dissident ne peut se trouver dans une situation moins favorable du fait du plan de restructuration que celle qu’il connaîtrait si une procédure normale de liquidation était suivie »150_151. Il s’agit donc de comparer la situation des créanciers dissidents avec celle qui serait la leur dans l’hypothèse d’une situation de concours telle qu’une faillite ou une liquidation.

Pour mettre en oeuvre le critère du meilleur intérêt, il est indispensable de disposer d’une évaluation de l’entreprise en liquidation152. L’exposé des motifs souligne, en effet, que « [p]our évaluer le critère du meilleur intérêt des créanciers, le tribunal a ainsi besoin d’une estimation de la valeur de liquidation de l’entreprise et des différents gages qui seraient séparés de la masse générale en tant que sous-masse en cas de liquidation et de partage de la masse faillie »153. Sur la base de cette évaluation, le tribunal doit pouvoir déterminer si les créanciers dissidents :

- sont traités plus défavorablement que dans l’hypothèse d’une situation de concours154 : dans ce cas le plan ne peut, en principe, être homologué ;

- ou s’ils ne sont pas moins bien traités que dans une situation de concours155 : dans ce cas le plan est susceptible d’être homologué nonobstant leur vote défavorable.

4. Le contrôle des nouveaux financements prévu dans le plan

Si le plan prévoit un nouveau financement, le tribunal doit examiner si celui-ci est « nécessaire pour mettre en oeuvre le plan de réorganisation et ne porte pas une atteinte excessive aux intérêts des créanciers »156.

Lorsqu’il opère ce contrôle, le tribunal doit, d’abord, vérifier si ce nouveau financement n’est pas susceptible d’alourdir davantage les dettes de l’entreprise. Plusieurs techniques se sont développées pour dégager des investissements en faveur des entreprises faisant l’objet d’une procédure de redressement. Dans la pratique, ces investisseurs sont qualifiés de « créanciers new money ». Y. Brulard décrit, à ce sujet :

- la technique du « concordat à bien plaire », qui consiste pour un tiers à faire « offre au débiteur, mais en fait aux créanciers, d’investir un certain capital et/ou financement dans l’entreprise si ceux-ci agréent un certain abattement ou traitement du passif existant, et ce, en lien avec une éventuelle prise de contrôle de la société »157 ;

- la pratique du « loan to own » , selon laquelle des investisseurs ou des repreneurs potentiels apportent un financement en spéculant sur le fait que celui-ci pourra servir de levier pour une prise de contrôle de l’entreprise en difficulté158.

Le tribunal doit donc être particulièrement attentif à la stratégie sous-jacente de l’investisseur, afin de s’assurer que ses éventuelles velléités de prise de contrôle de l’entreprise ne se concrétiseront pas au détriment des autres créanciers. Il appartient donc au tribunal de vérifier le réel besoin de fonds de roulement de l’entreprise en fonction du plan de réorganisation proposé aux parties prenantes de l’entreprise159. Ce contrôle est d’autant plus important que la finalité des nouveaux investissements est rarement de rembourser les dettes du passé. Dans un jugement du 23 janvier 2024, le tribunal de l’entreprise de Liège, division Namur, a homologué un plan après avoir notamment opéré un contrôle sur un nouvel investissement prévu dans le plan, en ces termes :

« Le réviseur conclut que la valeur des cash-flow libres actualisés (augmenté de l’immobilier) est de 1.821K€ après déduction du montant remboursé aux créanciers (700K€), ce qui correspond quasiment entièrement au montant de l’apport des nouveaux actionnaires (1,8M€) (n° 189 du plan).

Il en ressort que tout l’actif existant est distribué aux créanciers (grâce au fait que l’apport de fonds nouveau permet la poursuite de l’activité, et donc évite la faillite inévitable sans cet apport). Le praticien de la réorganisation constate également que «la valeur de réorganisation qui est prise en considération dans ce cas démontre que le plan financier de l’entreprise ne peut générer de la trésorerie destinée aux créanciers que par le biais de l’apport de capitaux extérieurs» (p. 6 de son rapport).

La valeur créée n’est ainsi pas due, en l’espèce, au plan mais à l’apport de fonds qui permet de poursuivre et de développer les activités. Sans cet apport de fonds, l’entreprise ne dispose pas de trésorerie pour payer sa dette »160

À l’occasion du contrôle des nouveaux investissements apportés par des créanciers existants, le tribunal doit également s’assurer que ceux-ci ne sont pas uniquement prévus pour permettre à ces créanciers de renforcer les garanties de leurs créances sursitaires. L’exposé des motifs souligne, à cet égard, que « le financement sur la base de nouvelles sûretés pour d’anciennes dettes n’est autorisé que s’il apparaît que le débiteur ne peut pas obtenir un financement de manière plus avantageuse (par exemple, uniquement de nouvelles sûretés pour de nouvelles dettes) et que ce financement peut profiter à ces créanciers communs (par exemple, parce que les chances de réussite de la réorganisation sont grandes) »161.

5. Le contrôle de la faisabilité du plan et des garanties de viabilité de l’entreprise

L’article XX.83/17, § 2, du CDE, confère au tribunal la compétence d’évaluer la viabilité de l’entreprise162, celui-ci pouvant refuser d’homologuer le plan de réorganisation « si ce dernier n’offre pas une perspective raisonnable d’éviter la liquidation ou la faillite du débiteur ou de garantir la viabilité de l’entreprise ».

Ce contrôle doit être opéré de manière marginale par le tribunal. L’exposé des motifs précise, en effet, que « [l]e juge ne devrait pas procéder à un audit complet. Il résulte clairement de la directive que la décision principale appartient au débiteur et que la tâche essentielle du tribunal est une tâche de contrôle, destinée à protéger les minorités. Lors de ce contrôle, le juge devra tenir compte notamment du degré d’insolvabilité du débiteur, du niveau de risque des investissements que souhaite faire le débiteur, du degré de contrôle que le financier sur le montant prêté, de la présence éventuelle de créances sursitaires non ou insuffisamment couvertes chez le financier et des sûretés supplémentaires qu’il reçoit pour ce faire »163. Le tribunal ne peut, à cet égard, ni imposer des garanties de succès au débiteur, ni refuser l’homologation du plan en raison d’un simple risque d’échec164.

Le tribunal ne peut, par ailleurs, opérer ce contrôle d’office : il doit statuer sur demande de tout intéressé. Le mode de saisine du tribunal n’étant pas précisé, la demande doit être introduite conformément au droit commun, c’est-à-dire par conclusions pour une partie à la procédure ou par une requête en intervention volontaire pour toute personne ne revêtant pas encore cette qualité (article XX.4 du CDE). Le demandeur devra démontrer :

- sa qualité d’intéressé165,

- et que le plan n’offre manifestement pas une perspective raisonnable d’éviter la liquidation ou la faillite du débiteur ou de garantir la viabilité de l’entreprise.

Ce motif de refus d’homologation du plan offre ainsi la possibilité de se manifester avant l’homologation pour faire échec à des plans manifestement irréalisables, alors qu’auparavant il n’était possible de le faire qu’a posteriori, sur la base de l’article XX.83 du CDE, dans le cadre du contentieux de la révocation du plan, et ce moyennant la démonstration d’un préjudice dans le chef du demandeur.

6. Le contrôle de la valeur

La Directive 2019/1023 a mis la question de la valeur de l’entreprise au coeur des débats liés aux procédures de redressement166. C. Henry souligne à cet égard que « [l]’évaluation est un préalable imposé par les textes nouveaux, tant pour préparer le plan que pour constituer les classes »167, elle s’impose « aussi pour assurer l’anticipation indispensable au vote du plan, même en cas d’application forcée interclasse »168.

Il existe différentes méthodes d’évaluation que nos humbles capacités de juriste aux compétences limitées en la matière ne permettent pas de développer dans la présente contribution. Nous nous autoriserons seulement à distinguer au sein de ces différentes méthodes :

- les méthodes dites « analogiques », qui sont basées sur des éléments de performances historiques et le présent. On parle également de méthodes des comparables, à savoir169 :

• la méthode des multiples boursiers,

• la méthode des multiples transactionnels ;

- les méthodes dites « intrinsèques », qui sont celles qui reposent sur les données chiffrées de l’entreprise à évaluer et privilégient, selon les cas, les données statiques (capitaux propres corrigés), dynamiques (résultat et cash flow) ou mixtes (combinant les deux). Parmi celles-ci figurent :

• la méthode patrimoniale : cette méthode vise à évaluer les actifs de l’entreprise et à en soustraire la valeur de ses dettes pour obtenir son actif net comptable. Elle nécessite cependant plusieurs ajustements « comme la réintégration des actifs financés par crédit-bail, l’intégration du passif hors bilan ou encore l’intégration des passifs de liquidation »170 ;

• la méthode du Discounted Cash Flow (DCF), qui consiste à actualiser les flux de trésorerie futurs à la date de l’évaluation171.

Ces méthodes d’évaluation impliquent de distinguer la notion d’Equity Value (EqV), qui désigne la valeur de marché des capitaux propres pour l’actionnaire, et la notion d’Enterprise Value (EV), qui désigne la valeur de l’entreprise, indépendamment de sa structure financière.

Comme le relève C. Henry « [a]ucune de ces méthodes ne donne entièrement satisfaction. Les éléments clés de l’évaluation sont les flux de trésorerie, le business plan, son sérieux, sa robustesse »172. Or, si ces méthodes font la preuve de leur efficacité dans un contexte in bonis, elles présentent des limites dans un contexte distress173. C’est donc la pratique qui déterminera, au cours des prochaines années, les meilleures méthodes d’évaluation applicables dans le cadre des plans de redressement européens.

Les nouveaux concepts, règles et critères importés par la transposition de la Directive 2019/1023 impliquent, à cet égard, de disposer de trois types d’évaluation différentes de l’entreprise en difficulté174 :

a. La valeur de liquidation

La valeur de liquidation de l’entreprise en difficulté est indispensable pour mettre en oeuvre le critère du meilleur intérêt175. Elle permet de s’assurer qu’un créancier dissident ne sera pas moins bien traité par le plan de réorganisation que dans l’hypothèse d’un scénario liquidatif176. L’exposé des motifs précise, à ce sujet, que « [l] a valeur de liquidation est le produit qui pourrait être obtenu dans le cas de la vente (des actifs) de l’entreprise dans une liquidation hypothétique ou une procédure de faillite, en principe par le biais d’une liquidation pièce par pièce. Il ne sera possible de définir qu’approximativement si le créancier dissident en sera ou non lésé. La comparaison est établie avec la liquidation hypothétique ou la faillite hypothétique et la valeur ne pourra être déterminée que par une estimation brute »177.

En pratique, cette valeur est établie sur la base de la méthode patrimoniale, en Enterprise Value, c’est-à-dire en évaluant la valeur des actifs corporels et incorporels de l’entreprise, sur lesquels sont appliqués des décotes basées sur une réalisation en vente forcée, et en ajoutant au passif les frais de liquidation (honoraires du liquidateur, passif social, etc).

b. La valeur en activité

La notion de « valeur en activité » (en « going concern ») est issue de l’article 11.1, b), ii), de la Directive 2019/1023 qui dispose que le plan qui a été approuvé par au moins une des classes de parties affectées peut être imposé à la classe des créanciers dissidents si celle-ci, « après détermination de la valeur du débiteur en tant qu’entreprise en activité, n’aurait droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement, ou, si le droit national le prévoit, dont on peut raisonnablement supposer qu’elle n’aurait droit à aucun paiement ou à ne conserver aucun intéressement si le classement normal des priorités de liquidation était appliqué conformément au droit national »178.

Cette valeur n’est définie ni dans la Directive 2019/1023, ni en droit belge179. Elle est basée sur une valorisation prospective de l’entreprise, en Equity Value, c’est-à-dire en prenant en compte la rentabilité future de l’entreprise en dehors des effets du plan de réorganisation.

Dans l’hypothèse d’une application forcée interclasse, la valeur de l’entreprise en activité permet de déterminer si un créancier est ou non « dans la monnaie »180. Cette évaluation permet d’identifier ce qu’on appelle la « classe pivot »181, lors de l’examen du critère d’adhésion suffisante qui s’impose à l’occasion d’une application forcée interclasse, conformément au prescrit de l’article XX.83/18, § 1er, 2°, iii)182.

c. La valeur de réorganisation

La valeur de réorganisation est utilisée pour mettre en oeuvre la règle de la priorité absolue183, laquelle garantit, suivant l’exposé des motifs, que, dans le cadre d’une application forcée interclasse, « une classe obtient sa part équitable dans la valeur de réorganisation (conformément au rang légal ou conventionnel qui existerait dans le cadre d’une liquidation) »184_185.

Comme la notion de valeur en activité, la notion de valeur de réorganisation n’est pas définie par la loi. Elle est désignée, dans l’exposé des motifs, comme celle « contenue dans le plan de réorganisation (estimée par exemple à l’aide de la méthode du discounted cashflow) »186. Elle est aussi basée sur une valorisation prospective de l’entreprise, en Equity Value. Elle se distingue cependant de la valeur en activité par le fait qu’elle intègre aux paramètres de détermination de la rentabilité future de l’entreprise, les effets du plan de réorganisation soumis au vote des créanciers et au contrôle du tribunal187. Dans son jugement précité du 23 janvier 2024, le tribunal de l’entreprise de Liège, division Namur, relève en ce sens que « la règle de la priorité absolue a pour jauge la valeur de réorganisation «contenue dans le plan de réorganisation (estimée par exemple à l’aide de la méthode du Discounted cashflow». La débitrice estime à juste titre que si le législateur n’a pas repris le terme de «valeur en activité» de la directive, c’est que c’est une autre valeur »188.

Cette notion, qui n’est pas normée, est très ambiguë et sujette à des interprétations multiples189. Le caractère équivoque des paramètres qui en composent la formule engendre régulièrement, dans les législations dans lesquelles il y est fait référence, des combats d’évaluation (« valuation fights »), les créanciers seniors revendiquant une valeur la plus basse possible (de sorte qu’ils soient le seuls à être désintéressés), tandis que les créanciers juniors réclament une valeur la plus élevée possible (de sorte qu’ils soient également payés)190.

Il semble que le législateur a eu conscience des limites de ce type de ce type de valorisation, puisqu’après de longs développements sur l’articulation de la règle de la priorité absolue autour de la notion de valeur de réorganisation, l’exposé des motifs conclut en soulignant qu’« [i]l convient donc d’accorder largement la préférence au fait que les parties négocient un plan dans le contexte (du contrôle de l’intérêt des créanciers et) de la règle de priorité absolue (basée sur une évaluation brute de la condition de liquidation et de réorganisation de l’entreprise), de sorte que le plan reçoive l’accord de toutes les classes et que l’application forcée interclasse et l’exercice d’évaluation y afférent (réalisé ou non par l’auteur du plan même, par le praticien de la réorganisation ou par les experts en évaluation externes) ne soient que le moins possible requis. En effet, lorsqu’un plan est approuvé par toutes les classes, une application forcée interclasse n’est pas nécessaire »191.

La Directive 2019/1023 souligne, en son considérant n° 63, que « [l]orsque la décision de procéder à une évaluation est prise, les États membres devraient pouvoir prévoir des règles spéciales, distinctes du droit procédural civil général, applicables à l’évaluation en cas de restructuration, en vue de garantir que celle-ci sera réalisée dans les plus brefs délais. Aucune disposition de la présente directive ne devrait avoir d’incidence sur les règles relatives à la charge de la preuve prévues par le droit national dans le cas d’une évaluation ». Cette intention du législateur européen est traduite à l’article 14, § 2, de la Directive 2019/1023, qui dispose que « [l]es États membres veillent à ce que, aux fins de l’adoption d’une décision sur la détermination de la valeur conformément au paragraphe 1, les autorités judiciaires ou administratives puissent désigner ou entendre des experts dûment qualifiés ».

Les enjeux de l’évaluation (ou plutôt des évaluations) de l’entreprise en réorganisation sont tels que celle-ci doit nécessairement intervenir dès l’entame de la procédure. C. Henry souligne, en effet, que « [l]’anticipation est le prolongement de l’évaluation et s’appuie sur elle. Il est indéniable que la constitution des classes est réalisée en rapport avec l’évaluation de la situation des créanciers. Si elle n’est pas la seule condition de la détermination de la communauté d’intérêt qui doit caractériser la réunion des parties affectées au sein d’une même classe, elle reste le principal critère de leur hiérarchisation »192. La doctrine considère, à cet égard, que « pour préparer le plan qui doit être déposé au moins vingt jours avant l’audience de vote et seulement après avoir fait l’objet d’une validation par le juge délégué, d’une information des travailleurs, d’une négociation avec les créanciers, il aura fallu commencer par faire un premier calcul très tôt après le jugement d’ouverture »193 et préconise « qu’une telle évaluation soit systématiquement réalisée et annexée au plan, tant il est vraisemblable qu’il y aura toujours l’un ou l’autre créancier dissident »194.

Force est de constater que le contrôle de la valeur, qui est pourtant un critère central dans l’adoption des plans de réorganisation, intervient trop tardivement dans la procédure. L’article XX.83/17, § 3, du CDE dispose, en effet, que :

« Le tribunal prend une décision sur la valeur de l’entreprise uniquement lorsqu’un plan de réorganisation est contesté par une partie affectée dissidente sur la base :

- du fait présumé de ne pas remplir le critère du meilleur intérêt des créanciers ;

- d’une violation alléguée des conditions relatives à une application forcée interclasse visée à l’article XX.83/18. »

Dans son jugement précité du 23 janvier 2024, le tribunal de l’entreprise de Liège, division Namur, déplore, à juste titre, l’absence de contrôle ex ante de la valeur, en soulignant que le législateur belge « a préféré laisser le juge se «débrouiller» avec ces débats, qui naissent après le vote, et devront être traités dans des délais incompatibles avec un véritable débat contradictoire étant donné le sursis et souvent, comme en l’espèce, le risque que le temps d’un aménagement d’un procès équitable respectueux des droits de chaque partie crée un passif important ou prive l’entreprise de fournisseurs, de clients ou de financement »195.

Dans la pratique actuelle, les débiteurs ayant recours aux plans applicables aux grandes entreprises les appuient sur de volumineux rapports d’évaluation particulièrement techniques et complexes que ni les tribunaux, ni les parties prenantes, ne sont en mesure d’analyser dans les délais très courts applicables en matière de PRJ. Ceci a pour conséquence que ces rapports unilatéraux ne font généralement l’objet d’aucune contestation196. Afin d’éviter que cette pratique peu opportune ne se poursuive, nous suggérons, que dès l’ouverture de la procédure, le tribunal désigne un expert indépendant qui sera chargé de rendre un rapport sur la valeur, et ce aux frais du débiteur197. Ceci permettrait de davantage objectiver les critères sur la base desquels le plan est établi, en s’assurant du respect de l’égalité des armes entre les parties en présence et d’éviter que le tribunal, qui doit décider dans l’urgence, ne soit influencé, voire dans certaines hypothèses manipulé, par un expert choisi par le débiteur.

7. Le respect de l’ordre public

Les dispositions du Livre XX du CDE relatives aux plans de classes ne prévoient pas que le tribunal peut refuser d’homologuer le plan en cas de violation du Livre XX du CDE ou de l’ordre public, contrairement à ce qui est prévu pour les plans applicables aux PME. Nous considérons cependant, avec W. David, qu’un tribunal ne peut jamais homologuer un acte contraire à l’ordre public, même si la loi ne le prévoit pas expressément198. Le tribunal doit donc contrôler systématiquement que le plan est conforme à l’ordre public199.

En revanche, toute violation d’une règle du Livre XX non visée à l’article XX.83/17 précité ne justifie plus un refus d’homologation du plan. Nous le regrettons. En effet, à titre d’exemple, les obligations d’information des créanciers sont fondamentales dans les PRJ par accord collectif et il est absolument essentiel que le débiteur les respecte scrupuleusement pour que le vote soit représentatif. Auparavant, le tribunal pouvait refuser d’homologuer un plan en raison d’une violation de ces obligations. Aujourd’hui, il devra soit considérer que ces règles sont d’ordre public pour pouvoir les utiliser comme fondement à un refus d’homologation – ce qui sera à tout le moins le cas en cas d’omission volontaire d’un ou plusieurs créanciers de la liste puisqu’il s’agit d’une infraction pénale200 –, soit considérer que le vote n’est pas intervenu conformément à l’article XX.83/14 du CDE en raison de la violation desdites règles.

8. L’interdiction de modifier le plan à l’occasion de son homologation

L’article XX.83/17, § 4, du CDE confirme le caractère marginal du contrôle opéré par le tribunal sur le plan, en énonçant que « [l]’homologation ne peut ni être subordonnée à une condition qui ne soit pas prévue dans le plan de réorganisation, ni y apporter quelque modification que ce soit ».

Dans son jugement précité du 23 janvier 2024, après avoir relevé qu’une classe réservée à des créanciers qualifiés de sursitaires extraordinaires avait été constituée sur la base de critères erronés, le tribunal de l’entreprise de Liège, division Namur, a considéré que cette classe devait être supprimée et a homologué le plan en constatant qu’il répondait aux conditions de l’application forcée interclasse énoncées à l’article XX.83/18 du CDE201. Par son arrêt précité du 20 novembre 2024, la cour d’appel de Liège a réformé cette décision, en considérant que « les premiers juges ne pouvaient (…) faire application de l’article XX.83/18 du CDE, cette disposition exigeant comme condition préalable la conformité du plan à l’article XX.83/17, qui n’est pas rencontrée en l’occurrence »202. Même s’il ne fait pas expressément référence à l’article XX.83/17, § 4, du CDE, cet arrêt peut être salué en ce qu’à notre sens, le contrôle marginal du tribunal l’empêchait de supprimer une classe qualifiée d’irrégulière pour pouvoir passer à l’étape du contrôle de l’application forcée interclasse.

B. Les critères d’homologation du plan dans le cadre de l’application forcée interclasse

La Directive 2019/1023 souligne qu’ « [a]lors qu’un plan de restructuration devrait toujours être adopté s’il obtient la majorité requise dans chaque classe concernée, un plan de restructuration qui ne recueille pas cette majorité dans chaque classe concernée devrait quand même pouvoir être validé par une autorité judiciaire ou administrative sur proposition d’un débiteur ou avec l’accord de celui-ci »203. Il s’agit de la mise en oeuvre du système de l’ « application forcée interclasse » (« cross-class cram-down »), inspiré du Chapter 11 américain, que la Directive 2019/1023 consacre à son article 11. Ce système prévoit qu’un plan de réorganisation qui n’est pas approuvé par toutes les classes de créanciers concernées peut quand même être validé par le tribunal moyennant le respect de certaines règles, à savoir :

- la conformité du plan aux conditions d’homologation ;

- l’adhésion suffisante de créanciers au plan ;

- le respect de la règle de priorité ;

- le respect de la règle de la priorité inversée.

Le système de l’application forcée interclasse a été transposé à l’article XX.83/18 du CDE, qui dispose, en son § 1er, que « [s]i le plan n’est pas approuvé dans une ou plusieurs des classes, il peut néanmoins être soumis au tribunal pour homologation conformément à l’article XX.83/15 et être imposé aux classes dissidentes, lorsque ce plan remplit au moins les conditions suivantes » :

1. Le respect des critères d’homologation généraux du plan

Pour qu’un plan puisse être homologué dans le cadre d’une application forcée interclasse, celui-ci doit, en tout cas, être conforme aux conditions fixées à l’article XX.83/17 du CDE examinées ci-avant204.

C’est sur la base de ce principe que la cour d’appel de Liège a, à juste titre, refusé d’homologuer un plan dans le cadre d’une application forcée interclasse dans son arrêt précité du 20 novembre 2024205.

2. La règle de l’adhésion suffisante

La Directive 2019/1023 précise que « [p]our que le plan soit validé en cas d’application forcée interclasse, il devrait être soutenu par une majorité de classes de parties affectées autorisées à voter. Au moins une de ces classes devrait être une classe de créanciers garantis ou avoir un rang supérieur à celui des créanciers ordinaires non garantis »206. La Directive ajoute que « le plan de restructuration (…) devrait pouvoir néanmoins être validé s’il est soutenu par au moins une classe affectée ou lésée de créanciers qui, après détermination de la valeur du débiteur en tant qu’entreprise en activité, aura droit à un paiement ou conservera un intéressement, ou, si le droit national le prévoit, dont on peut raisonnablement supposer qu’elle aura droit à un paiement ou conservera un intéressement si le classement normal des priorités de liquidation était appliqué en vertu du droit national. (…) Dès lors, lorsqu’il n’existe que deux classes de créanciers, l’accord d’au moins une classe devrait être considéré comme suffisant, si les autres conditions pour l’application du mécanisme de l’application forcée interclasse sont remplies »207.

Les différentes hypothèses de dérogation à l’absence de majorité dans chaque classe visée par la Directive 2019/1023 sont l’expression de la règle selon laquelle le plan doit recueillir une adhésion suffisante208. Celles-ci sont reprises à l’article XX.83/18, § 1er, 2°, qui dispose que le plan doit avoir « été approuvé par: i) une des deux classes existantes ou s’il y a plus de classes, ii) une majorité de classes de parties autorisées à voter, à condition qu’au moins une de ces classes soit une classe de créanciers garantis par une sûreté réelle ou ait un rang supérieur à celui de la classe des créanciers sursitaires ordinaires; ou, à défaut, iii) au moins une des classes de parties affectées qui peut raisonnablement s’attendre à être payée si l’ordre normal des priorités en cas de liquidation était appliqué ». Le tribunal pourra, en d’autres termes, imposer le plan aux classes dissidentes :

a. En cas de majorité de classe en faveur du plan

Suivant cette règle, si le plan ne prévoit que deux classes de créanciers, il suffit qu’une classe vote en faveur du plan pour que cette condition de l’application forcée interclasse soit remplie. Dans cette hypothèse, seule la valeur de liquidation doit être prise en compte au regard du critère du meilleur intérêt209. Une technique de classification des créanciers pour obtenir une application forcée interclasse, sans avoir à débattre des incidences de la valeur en activité et de la valeur de réorganisation, pourrait ainsi consister à ne prévoir que deux classes de créanciers, en s’assurant d’obtenir le soutien d’au moins la moitié des créances en principal ou des intérêts au sein d’une classe.

En revanche, si le plan comporte plus de classes, celui-ci doit emporter l’adhésion de la majorité des classes, dont au moins une inclut des « créanciers garantis par une sûreté réelle ou [d’]un rang supérieur à celui de la classe des créanciers sursitaires ordinaires », c’est-à-dire qu’au moins une des classes doit concerner des créanciers extraordinaires. Pour illustrer cette hypothèse, C. Alter donne l’exemple de trois classes sur cinq votant favorablement, dont une concerne les créanciers titulaires de garanties210.

b. Si le plan est approuvé par au moins une classe de créanciers dans la monnaie

Si le plan ne réunit pas le soutien de la majorité des classes de créanciers, il peut également être homologué dans le cadre d’une application forcée interclasse s’il emporte l’adhésion d’au moins une classe de créanciers qui aurait vocation à percevoir un dividende dans l’hypothèse d’une faillite ou d’une liquidation. On parle dans ce cas de créanciers « dans la monnaie » (« in the money »)211 ou de « classe pivot »212. C. Alter donne l’exemple d’une classe de créanciers sur cinq votant favorablement, mais qui percevrait normalement un dividende en cas de faillite ou de liquidation213.

On considère toutefois que pour déterminer si le plan a été voté par au moins une classe « dans la monnaie », il y a lieu d’examiner ce que ces créanciers auraient vocation à recevoir de l’entreprise sur la base d’une évaluation de l’entreprise en activité214. Il s’agit donc de partir d’une fiction, qui peut paraître étonnante, d’évaluation de l’entreprise en activité pour déterminer le droit pour un créancier de faire pencher la balance en faveur du plan…en considération du dividende qu’il pourrait percevoir dans l’hypothèse d’une faillite ou d’une liquidation.

Dans son jugement précité du 23 janvier 2024, le tribunal de l’entreprise de Liège, division Namur, a mis en garde contre le risque d’une tentative de maximisation de la valeur en activité pour y inclure des créanciers dans la monnaie, en ces termes : « Dans le scénario d’application forcée interclasse tel qu’il se présente in casu (qui suppose la démonstration qu’une ou plusieurs classes « pivot » sont dans la valeur en activité), l’entreprise pourrait être tentée de majorer artificiellement cette valeur. En l’occurrence, le budget prévisionnel repris dans le rapport XXX, sur la base des données fournies par XXX est optimiste mais pas nécessairement irréaliste. Les parties engagent leur responsabilité s’il devait apparaître que les données fournies ont été biaisées »215.

3. La règle de la priorité absolue

Les règles de priorité ont pour objectif de neutraliser les tentatives de manipulation des classes de créanciers en vue de favoriser l’adoption du plan216. Il existe deux types de règle de priorité :

- la « priorité relative » qui est basée sur un principe d’égalité de traitement des classes de même rang est la règle selon laquelle une classe de rang supérieur (créanciers seniors) doit être traitée de manière « plus favorable » que toute classe de rang inférieur217 (créanciers junior) ;

- la « priorité absolue » issue du Chapter 11218 américain, suivant laquelle une classe de créanciers dissidente doit être intégralement désintéressée si une classe de rang inférieur bénéficie d’un désintéressement dans le cadre du plan de réorganisation219. Il s’agit donc de s’assurer, pour pouvoir homologuer un plan qui ne réunit pas la majorité des suffrages favorables dans chaque classe, que les créanciers de la classe dissidente soient totalement remboursés avant que tout ou partie des créances qui seraient d’un rang inférieur dans l’hypothèse d’un concours ne soient remboursées. Les paiements dans ce type de système doivent être faits en « cascade » (« waterfall »), d’un rang à un autre220.

La Directive 2019/1023 a consacré la règle de la priorité relative comme étant le système de base221, en son article 11, § 1er, c), lequel dispose que parmi les conditions que doit remplir le plan pour pouvoir être imposé aux classes dissidentes, celui-ci doit veiller « à ce que les classes dissidentes de créanciers affectés autorisées à voter soient traitées d’une manière au moins aussi favorable que toute autre classe de même rang et d’une manière plus favorable que toute classe de rang inférieur ». Cette règle laisse ainsi une certaine marge de manoeuvre au débiteur qui n’est pas tenu de prévoir nécessairement des paiements en cascade entre les créanciers en fonction de leurs rangs, pour autant qu’il réserve un traitement plus favorable aux créanciers de rang supérieur.

La Directive 2019/1023 a également introduit la règle de la priorité absolue comme option dérogatoire222 en son article 11, § 2, alinéa 1, lequel dispose que « [p]ar dérogation au paragraphe 1, point c), les États membres peuvent prévoir que les créances des créanciers affectés d’une classe dissidente autorisée à voter sont intégralement désintéressées par des moyens identiques ou équivalents lorsqu’une classe de rang inférieur a droit à un paiement ou conserve un intéressement dans le cadre du plan de restructuration ». Cette disposition contient un tempérament à la règle de la priorité absolue en son deuxième alinéa, qui précise que « [l]es États membres peuvent maintenir ou introduire des dispositions dérogeant au premier alinéa lorsqu’elles sont nécessaires afin d’atteindre les objectifs du plan de restructuration et si le plan de restructuration ne porte pas une atteinte excessive aux droits ou intérêts de parties affectées ».

Lors des discussions ayant présidé à l’adoption de la Loi de transposition de la Directive 2019/1023, la doctrine était partagée quant au choix du régime de base : priorité relative, visée à l’article 11, §1er, c), de la Directive 2019/1023 ou priorité absolue, visée à l’article 11, §2223. Le législateur a tranché en faveur de la règle de la priorité absolue, en considérant qu’elle « garantit, tout comme le critère du meilleur intérêt des créanciers, l’ordre de priorité qui s’appliquerait en cas de faillite ou de liquidation forcée »224. La règle de priorité retenue dans notre système comme critère d’application forcée interclasse retient donc la règle dérogatoire de la priorité absolue visée par la Directive 2019/1023, avec son tempérament, visé à l’article 11, §2, alinéa 2. Cette règle a été traduite à l’article XX.83/18, §1er, 3°, du CDE, qui prévoit que, pour pouvoir homologuer un plan dans le cadre d’une application forcée interclasse, le tribunal doit s’assurer que le plan « ne déroge pas, au détriment de l’une des classes dissidentes, au rang légal ou conventionnel qui existerait dans le cadre d’une liquidation, à moins qu’il n’existe des motifs raisonnables de le faire et que les créanciers ou détenteurs de capital précités ne soient pas de ce fait manifestement lésés ».

Par conséquent, si le débiteur est, en principe, tenu d’appliquer le système des paiements en cascade entre les classes de créanciers, en fonction de leurs rangs, il peut s’écarter de cette règle « par exemple, si cette dérogation à la règle génère une augmentation de la plus-value qui peut être réalisée avec le plan. Le seuil est que la classe au détriment de laquelle on déroge au rang reçoive au moins ce qu’elle aurait reçu sans cette dérogation »225. Tel sera le cas, à notre estime, dans l’hypothèse où un plan prévoit de rembourser 50 % des créances institutionnelles garanties par un privilège général et 50 % des créances de fournisseurs-créanciers chirographaires, si la poursuite de la collaboration avec ces derniers permet de favoriser le redémarrage des activités de l’entreprise et d’éviter une faillite ou une liquidation, tout en garantissant aux créanciers publics de meilleures perspectives de recouvrement que dans l’hypothèse d’une faillite226.

Afin de déterminer la valeur qui doit être répartie en ordre utile entre les différentes classes au regard de la règle de la priorité absolue, on s’en réfère à la valeur de réorganisation de l’entreprise227. L’exposé des motifs précise, en effet, que « [c]ontrairement au critère du meilleur intérêt des créanciers (dont la jauge est la valeur de liquidation (des actifs) de l’entreprise), la règle de la priorité absolue a pour jauge la valeur de réorganisation contenue dans le plan de réorganisation (estimée par exemple à l’aide de la méthode du discounted cashflow). La règle de la priorité absolue garantit qu’une classe obtient sa part équitable dans la valeur de réorganisation (conformément au rang légal ou conventionnel qui existerait dans le cadre d’une liquidation) »228.

Le paiement intégral des créanciers seniors n’implique pas nécessairement de les payer plus rapidement que les créanciers juniors. L’exposé des motifs précise, en effet, que la règle de la priorité absolue laisse « une grande latitude quant à la négociation quant aux délais de paiement proposés lorsqu’une application stricte de la règle de priorité absolue aboutit à des résultats contraires à la rationalité économique »229.

L’exposé des motifs souligne que les « parties concernées (comme les créanciers stratégiques) peuvent obtenir une plus grande part de la valeur de réorganisation que celle qu’ils auraient obtenue selon la règle de la priorité absolue à condition qu’il existe un motif raisonnable à cet effet et que cela ne porte pas préjudice aux autres créanciers ou détenteurs de capital »230. Les premières décisions rendues en matière d’application forcée interclasse accordent largement le bénéfice de la dérogation à la règle de la priorité absolue en faveur des créanciers stratégiques. Cette règle a ainsi été écartée :

- dans le jugement précité du tribunal de l’entreprise de Liège, division Namur, du 23 janvier 2024231, aux motifs que :

« • sa mise en oeuvre au profit d’une classe de créanciers seniors dissidents (institutionnels) ferait échouer le plan, vu la valeur de réorganisation de l’entreprise ;

• il n’existe pas de meilleure alternative au plan (…) ; la seule alternative raisonnable est la faillite ;

• la faillite génèrerait un passif social non contesté qui aurait pour conséquence que XXX perdrait les 5% de la partie non-garantie de sa créance, tandis que les créanciers ordinaires ne percevraient rien ;

• enfin, le plan implique la préservation de la totalité des 46 salariés de l’entreprise, lesquels seraient mis au chômage ou devraient être réemployés. » ;

- dans un jugement du tribunal de l’entreprise francophone de Bruxelles du 28 février 2024232, aux motifs que :

« • Sans l’écarter, l’entreprise devra faire aveu de faillite – la mise en oeuvre de la règle implique nécessairement l’échec du plan vu notamment la valeur de réorganisation ;

• Il n’y a pas d’autre alternative au plan que la faillite ;

• En cas d’échec, tous les créanciers (sauf le banquier) subiront un préjudice car ils ne pourront récupérer ce que le plan leur offre ;

• L’échec du plan fera naître un nouveau passif social (licenciement du personnel en place).

En outre, l’absence de préjudice excessif résulte du constat que si le plan n’était pas homologué, l’entreprise sera plus que probablement en faillite avec le désintéressement nul des créanciers (sous la seule réserve du créancier extraordinaire) et l’augmentation du passif résultant notamment du licenciement du personnel » ;

- dans un jugement du tribunal de l’entreprise du Brabant wallon du 6 mai 2024233, aux motifs que :

« • Sans l’écarter, l’entreprise devra faire aveu de faillite – la mise en oeuvre de la règle implique nécessairement l’échec du plan vu notamment la valeur de réorganisation ;

• En cas d’échec, tous les créanciers subiront un préjudice car ils ne pourront récupérer ce que le plan leur offre ;

• L’échec du plan causera un grave préjudice aux travailleurs et fera naître un nouveau passif social ;

• Le plan prévoit que les créanciers dissidents recevront 100% du principal de leur créance. Ils ne subissent donc pas un préjudice manifeste. En cas de faillite, ils recevraient très certainement un montant inférieur puisqu’il faudra encore déduire les frais de licenciement du personnel ;

• L’économie et la richesse collective subiront également un préjudice. » ;

- dans un jugement du tribunal de l’entreprise du Hainaut, division Mons, du 30 septembre 2024234, aux motifs que :

• « (…) le fait de distribuer des montants plus importants aux créanciers institutionnels ou chirographaires ferait échouer le plan, entraînerait une diminution de valeur pour tous les créanciers non garantis par des sûretés réelles et provoquerait le licenciement du personnel de la société » ;

• « La dérogation à l’ordre de distribution dont bénéficient les créanciers stratégiques est justifiée. Ils apportent une plus-value à la restructuration et leur choix est correctement justifié dans le plan » ;

• « La part de valeur accordée à l’actionnaire créancier (classe 7) est marginale et ne sera distribuée qu’à l’expiration du délai d’exécution du plan. Le tribunal estime dès lors que ce paiement n’apporte pas de distorsion sensible à l’ordre de paiement des créanciers, qui est protégé par la règle de la priorité absolue ».

L’exposé des motifs admet également la pratique du « gifting », selon laquelle une classe senior fait don d’une partie de sa valeur à une classe junior, en faisant ou non abstraction d’une classe intermédiaire235.

Il est important de garder à l’esprit que le respect de la règle de la priorité absolue s’applique également aux détenteurs de capital. Il en résulte que le plan de réorganisation qui n’a pas été adopté par chacune des classes, ne peut pas être imposé aux classes dissidentes si les détenteurs de capital conservent un intéressement alors que tous les créanciers ne sont pas intégralement désintéressés236. R. Aydogdu souligne en effet que si « le plan de réorganisation n’alloue pas aux créanciers la totalité de la valeur de réorganisation de la société (telle qu’elle serait à défaut de contribution des détenteurs de capital) ; dans ce cas, le plan de réorganisation qui ne prévoit pas le paiement intégral des créanciers ne peut faire l’objet d’une application forcée interclasse qu’à la condition de déchoir les détenteurs de capital de leurs intérêts dans la société. À défaut, par la conservation de leurs intérêts dans la société, les détenteurs de capital bénéficieraient de la partie de la valeur de réorganisation de la société qui n’est pas allouée aux créanciers en vertu du plan de réorganisation »237.

L’article XX.83/18, § 2, du CDE prévoit cependant une dérogation spéciale à la règle de la priorité absolue en faveur des détenteurs de capital, en ce qu’il prévoit que « [l]e plan ne s’écarte pas du rang légal ou conventionnel visé au paragraphe 1er, 3°, si les détenteurs de capital dans une personne morale s’engagent à conserver un intérêt dans une personne morale en échange d’un nouveau financement ou si des détenteurs de capital s’avèrent cruciaux pour la continuité de l’entreprise et s’engagent à maintenir leur participation dans l’entreprise pour un délai raisonnable ». L’exposé des motifs souligne, à ce sujet, que « il est possible que des actionnaires, bien qu’ils ne puissent pas conserver d’intérêt selon la règle de la priorité absolue, conservent malgré tout un intérêt en échange d’un nouveau financement. De même, des actionnaires peuvent conserver un intérêt sans fournir de nouveau financement s’ils sont essentiels à la continuité de l’entreprise – le tribunal devant veiller à ce que les actionnaires ne se soient pas rendus essentiels artificiellement (par exemple en plaçant certains droits de propriété intellectuelle dans une personne morale spécifique) – et qu’ils s’engagent à maintenir leur participation dans l’entreprise pendant un délai raisonnable. La valeur de réorganisation protégée par la règle de la priorité absolue est, en effet, la valeur sans la participation maintenue des actionnaires. L’idée sous-jacente est qu’il n’est pas possible d’obliger des actionnaires à rester impliqués dans l’entreprise sans compensation adéquate. L’importance de cette compensation est égale à la plus-value que créent effectivement les actionnaires essentiels »238.

Les limites du régime particulier de dérogation à la règle de la priorité absolue prévues en faveur des détenteurs des capital méritent, à elles seules, une contribution entière. Nous renvoyons à cet égard le lecteur à l’exposé de R. Aydogdu sur ce sujet.

4. La règle inversée de la priorité absolue

La quatrième condition pour que le tribunal puisse homologuer un plan dans le cadre d’une application forcée interclasse est qu’ « aucune classe de parties affectées ne peut, dans le cadre du plan de réorganisation recevoir ou conserver plus que le montant total de ses créances ou intérêts »239. Cette règle est issue de l’article 11, § 1er, d), de la Directive 2019/1023, qui consacre la règle de la priorité inversée240, selon laquelle les créanciers seniors ne peuvent pas recevoir plus de 100 % du montant de leurs créances dans le cadre du plan de réorganisation241.

La règle de la priorité absolue inversée s’applique tant :

- aux créanciers, qui ne peuvent recevoir plus que le montant total de leurs créances ;

- qu’aux détenteurs de capital, qui ne peuvent conserver plus que le montant total de leurs intérêts dans la société.

S’il paraît évident qu’un plan de réorganisation ne pourra offrir plus aux créanciers d’une classe senior que le montant de leurs créances, il faut également être attentif à la situation des détenteurs de capital qui, comme relevé ci-avant, sont susceptibles de bénéficier de la valeur de réorganisation issue du plan. L’homologation d’un plan dans le cadre d’une application forcée interclasse ne pourrait, par conséquent, avoir pour conséquence de permettre à des détenteurs de capital susceptibles d’être présentés comme non affectés par le plan, de conserver plus que leurs intérêts grâce à la valeur de réorganisation générée par l’accord collectif

Notes en bas de page :

1 Ci-après « Directive 2019/1023 ».

2 Ci-après « PRJ ».

3 C. Henry, « Comment créer les classes en rapport avec les valeurs et le plan : vue comparative franco-belge », La nouvelle loi sur l’insolvabilité et les PME, Limal, Anthemis, 2023, p. 205, n° 4.

4 Ci-après « Loi de transposition de la Directive 2019/1023 ».

5 Ci-après « CDE ».

6 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 50.

7 Ibid.

8 Cette disposition définit les entreprises liées comme les « entreprises entre lesquelles existe une relation de filiation au sens de l’article 1:20 du Code des sociétés et des associations ».

9 Art. XX.83/1, al. 2, du CDE.

10 Ci-après « CSA ».

11 Art. 1.14, §3, du CSA.

12 D. Gol et G. Wese, « La procédure de réorganisation judiciaire publique par accord collectif – option PME », Le nouveau droit de l’insolvabilité, Séminaire Vanham & Vanham, 19 octobre 2023, p. 4, n° 12.

13 Cette notion est définie à l’article 1:19, § 1er, du CSA comme « la situation dans laquelle une société, d’une part, et une ou plusieurs autres sociétés de droit belge ou étranger, d’autre part, qui ne sont ni filiales les unes des autres, ni filiales d’une même société, sont placées sous une direction unique ».

14 D. Gol et G. Wese, « La procédure de réorganisation judiciaire publique par accord collectif – option PME », op. cit., p. 2, n° 10.

15 Art. XX.41, §2, 8°/1, du CDE.

16 Art. XX.41, §2, 8°/2, du CDE.

17 Considérant n° 45 de la Directive 2019/1023.

18 Doc. parl., Chambre, 2021-2022, 55-3231/001, p. 41.

19 R. Aydogdu, « Le détenteur de capital dans la réorganisation judiciaire par accord collectif, ou pourquoi il ne faut toucher aux lois que d’une main tremblante », RPS-TRV, 2024/4, p. 322, n° 7.

20 C. Henry, « Comment créer les classes en rapport avec les valeurs et le plan : vue comparative franco-belge », op. cit., p. 205, n° 4.

21 Voir infra nos 32 à 34.

22 Doc. parl., Chambre, 2021-2022, 55-3231/001, p. 42.

23 Doc. parl., Chambre, 2021-2022, 55-3231/001, p. 34.

24 N. Ouchinsky et W. David, « Premier commentaire des dispositions de la loi du 7 juin 2023 relatives à la procédure de réorganisation judiciaire publique », J.T., 2023/31, n° 6953, p. 528, n° 7.

25 D. Gol et G. Wese, « La procédure de réorganisation judiciaire publique par accord collectif – option PME », op. cit., p. 2, n° 8 J.- P. Lebeau, « Le catalogue des différentes procédures et le (nouveau ?) régime applicable aux PME », REDI, 2023, p. 160, n° 27.

26 Art. XX.50 et XX.51 du CDE.

27 Voy. R. Dammann et A. Alle, « Directive «restructuration et insolvabilité» : l’introduction des classes de créanciers en droit français », Dal., 2019, n° 37, pp. 2047-2048.

28 Considérant n° 44.

29 Considérant n° 44.

30 C.C., 18 janvier 2012, n° 8/2012, B.15.5, p. 14, https://www.const-court.be.

31 Voir infra n° 35.

32 Bruxelles, 16 janvier 2015, R.G. nos 2014/AR/2174 et 2014/AR/2212, inédits, cités par Z. Pletinckx, « Les obligations et responsabilités du barreau dans le paiement des créanciers, dans la prévention des difficultés d’entreprise et dans la préparation, la conduite et l’exécution de la réorganisation judiciaire », in Paiement, insolvabilité et réorganisation, Bruxelles, Larcier, 2015, p. 225, n° 19.

33 C. Alter et A. Lévy Morelle, « Évolutions de la jurisprudence depuis la loi du 27 mai 2013 » in Paiement, insolvabilité et réorganisation, Bruxelles, Larcier, 2015, p. 126, n° 26.

34 X. Dieux et J. Windey, « Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre créanciers – À la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications », Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 397, n° 12 ; G. De Foestraets, « Sort susceptible d’être réservé aux créanciers sursitaires ordinaires dans le plan de réorganisation », Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 343, n° 22.

35 C. C., 12 février 2009, n° 17/2009, B.9, p. 50, www.const-court.be,.

36 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, http://www.juridat.be/ tribunal_commerce/verviers/images/PRJ.ZENNER.pdf , p. 44, n° 49 ; G. De Foestraets, « Sort susceptible d’être réservé aux créanciers sursitaires ordinaires dans le plan de réorganisation », op. cit., p. 345, n° 25.

37 Cass., 7 février 2013, C.12.0165.F/13 et C.12.0229.F, juportal.be, p. 12.

38 Anvers, 30 juin 2011, R.W., 2011-12, p. 573.

39 Traduction libre de : « De toepassing van zo’n ongelijke behandeling van gewone schuldeisers in de opschorting dient echter verantwoord te worden door de aard en het doel van de maatregel en door het feit dat het onderscheid in behandeling op een redelijke wijze verantwoord is op grond van het nagestreefde doel en waardoor dus alle schuldeisers in het algemeen belang correct bijdragen tot het herstel van de onderneming. »

40 Traduction libre de : « mogen in het reorganisatieplan de van de schuldeisers gevraagde inspanningen niet onredelijk disproportioneel verdeeld worden, bijvoorbeeld doordat van een schuldeiser zonder redelijke verantwoording gevergd wordt dat hij het grootste deel van de totaal gevraagde inspanningen (vermindering van schuldvorderingen) ten laste zou nemen. ».

41 Bruxelles, 19 octobre 2012, inédit, R.G. n° 2012/QR/47, pp. 7-8. Voy. en ce sens également : Liège, 24 mars 2011, J.T., 2011, p. 470 ; Liège, 31 janvier 2012, inédit, R.G. n° 2011/RG/850, p. 9 ; Bruxelles, 19 octobre 2012, inédit, R.G. n° 2012/QR/47, p. 7.

42 Mons, 3 mai 2016, inédit, R.G. nos 2015/RG/805 et 2015/RG/808, cité par C. Alter et A. Lévy Morelle, « Cinq années de jurisprudence en matière de continuité des entreprises (2013-2017) » in Le droit de l’insolvabilité : analyse panoramique de la réforme, Limal, Anthemis, 2018, p. 215.

43 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., p. 42, n° 44 ; G. De Foestraets, « Sort susceptible d’être réservé aux créanciers sursitaires ordinaires dans le plan de réorganisation », op. cit., p. 346, n° 27.

44 Mons, 15 avril 2013, inédit, R.G. n° 2012/RG/514 et 2012/RG/518, pp. 6-7. Voir également : Comm. Bruxelles, 22 juillet 2013, inédit, R.G. H/13/00048 et H/13/00049, pp. 4-5 ; Comm. Charleroi, 12 mars 2014, inédit, R.G. n° B/13/00084, p. 6.

45 Entrep. Hainaut (div. Charleroi), 25 juin 2021, inédit, R.G. n° Q/21/00014.

46 Actuel art. XX.78/2, al. 1, CDE.

47 Entr. Hainaut, div. Charleroi, 30 mars 2023, REDI, 2024/3, p. 132.

48 M. Martinez Munoz, El arrastre de acreedores en la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva y su transposición al Derecho preconcursal español, IEE, n° 66 , 133-62, p.145.

49 Avis du Comité économique et social européen du 30 juin 2017 sur la proposition de directive du Parlement européen et Conseil relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et modifiant la directive 2012/30/UE, COM(2016) 723 final.

50 Avis de la Banque Centrale Européenne du 21 juillet 2017 sur la proposition de directive du Parlement européen et Conseil relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et modifiant la directive 2012/30/UE, CON/2017/22.

51 Nous soulignons.
52 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 52.

53 F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, Bruxelles, Intersentia, 2021, p. 681, n° 377.

54 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 52.

55 F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, op. cit., p. 682, n° 377.

56 C. Henry, « Comment créer les classes en rapport avec les valeurs et le plan : vue comparative franco-belge », op. cit., p. 205, n° 4.

57 Ibid., p. 209, n° 12.

58 F.‑X. Lucas, « Les plans de sauvegarde et de redressement adoptés par les classes de parties affectées », BJE, janvier-février 2022, p. 56, n° 12.

59 Y. Brulard, « La procédure avec classes : une méthode pour faciliter la mise en oeuvre pratique », in Aspects pratiques et réforme du droit de l’insolvabilité, Limal, Anthemis, 2024, p. 70, n° 13.

60 F.‑X. Lucas, « Les plans de sauvegarde et de redressement adoptés par les classes de parties affectées », ibid., p. 56, n° 12

61 Voy. à ce sujet F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, op. cit., p. 675, n° 375 et références citées.

62 N. Ouchinsky et W. David, « Regards croisés sur l’actualité de la procédure de réorganisation judiciaire publique et privée », in N. Ouchinsky et al. (dir.), L’insolvabilité des entreprises, un an après la réforme, Bruxelles, Larcier-Intersentia, 2024, p. 145, n° 44.

63 Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94.

64 Définie à l’article I.23, 12°, CDE comme « les créances sursitaires autres que les créances sursitaires extraordinaires ».

65 Définie à l’article I.23, 14°, CDE comme « les créances sursitaires garanties par une sûreté réelle au sens de l’article 3.3 du Code civil et les créances qualifiées comme créances sursitaires extraordinaires par le présent livre ».
66 R. Dammann et A. Alle, « Directive «restructuration et insolvabilité» : l’introduction des classes de créanciers en droit français », op. cit., p. 1269.

67 M. Forges et F. Van Den Driesche, « Le gage sur fonds de commerce et les entreprises en difficultés », in Le fonds de commerce, Limal, Anthemis, 2012, p. 81 ; A. Zenner, J-P. Lebeau et C. Alter, in La loi relative à la continuité des entreprises à l’épreuve de sa première pratique, Les Dossiers du Journal des Tribunaux n° 76, p. 64 ; I. Verougstraete, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, Waterloo, Kluwer, 2010, p. 39 ; C. Alter et Z. Pletinckx, « Droit bancaire et continuité des entreprises » in Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Bruxelles, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 368 ; C.A. Leunen, M. Lamberty, « Un autre regard sur le sort des intérêts et la qualité de créance sursitaire extraordinaire », in Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 403 ; S. Brijs, S. Jacmain, « De reorganisatie van een onderneming in het kader van een collectief akkoord », in La loi relative à la continuité des entreprises – De wet betreffende de continuiteit van de ondernemingen, Limal, Anthemis, 2010, p. 93 ; Z. Pletinckx, « L’incidence de la valeur de réalisation de l’assiette du privilège spécial ou de l’hypothèque sur le caractère extraordinaire d’une créance sursitaire », Obs. sous Cass., 12 février 2015, J.T., 2015, p. 504 ; N. Ouchinsky, « Analyse des nouveaux moyens d’action des créanciers dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire – Questions choisies », in Le nouveau droit de l’insolvabilité, Bruxelles, Larcier, 2017, pp. 51-58, n° 17.

68 Cass., 12 février 2015, J.T., 2015, p. 501.

69 Ci-après « Loi du 11 septembre 2017 portant insertion du Livre XX ».

70 Doc. parl., Ch., 2016-2017, 54-2407/001, p. 146.

71 Doc. parl., Ch., 2016-2017, 54-2407/001, p. 22.

72 Doc. parl., Ch., 2016-2017, 54-2407/004, pp. 98-99.

73 Doc. parl., Ch., 2016-2017, 54-2407/002, p. 9.

74 F. De Leo, « Stemmen in categorieën als remedie voor minderheidsonderdrukking bij reorganisatieprocedures », TIBR, 1/2022, p. 38, n° 13.

75 F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, op. cit., p. 957, n° 511.

76 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 54.

77 Y. Brulard, « La procédure avec classes : une méthode pour faciliter la mise en oeuvre pratique », op. cit.,pp. 55-56, n° 7.

78 Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94.

79 Considérant n° 44 de la Directive 2019/1023.

80 R. Dammann et A. Alle, « Directive «restructuration et insolvabilité» : l’introduction des classes de créanciers en droit français », op. cit., p. 1269.

81 Considérant n° 44 de la Directive 2019/1023.

82 Voy. à titre d’exemple Comm. Neufchâteau, 15 décembre 2009, J.L.M.B., 2010, p. 379, qui homologue un plan prévoyant un abattement de 40 % pour les créances sursitaires ordinaires entre 0 € et 1.000 €, de 55 % entre 1.001 € et 3.000 €, de 70 % entre 3.001 € et 10.000 € et de 85 % pour la partie supérieure à 10.001 € ; Comm. Namur, 27 juin 2013, inédit, R.G. n° 142/13, qui approuve un plan prévoyant un remboursement de 90 % des créances de moins de 3.000 €, de 50 % des créances entre 3.000 € et 10.000 € et de 30 % des créances de plus de 10.000 €.

83 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 53.

84 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., p. 44, n° 48 ; M. Grégoire, Procédures collectives d’insolvabilité, op. cit., p. 201, n° 363 ; Comm. Liège 7 février 2012, inédit, R. Req. B.2011/67.

85 X. Dieux et J. Windey, « Nouvelles observations sur la théorie générale du concours entre créanciers – À la lumière de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire et de ses premières applications », in Mélanges offerts à Pierre Van Ommeslaghe, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 397, n° 12.

86 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., p. 48, n° 53.

87 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 50.

88 Ibid., p. 53.

89 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., p. 48 ; G. de Foestraets, « Sort susceptible d’être réservé aux créanciers sursitaires ordinaires dans le plan de réorganisation », op. cit., p. 347, n° 31.

90 Traduction libre de : « ley 16/2022, de 5 de septiembre, de reforma del texto refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) ».

91 Traduction libre de : « Los créditos de derecho público constituirán una clase separada entre las clases de su mismo rango concursal ».

92 Tradution libre de : « La suddivisione dei creditori in classi e’ obbligatoria per i creditori titolari di crediti tributari o previdenziali dei quali non sia previsto l’integrale pagamento (…) ».

93 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 53.

94 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 53.

95 Ci-après « LCE ».

96 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., p. 48, n° 54.

97 Comm. Liège, 8 décembre 2009, J.T., 2010, p. 167.

98 A. Zenner, J-P. Lebeau et C. Alter, La loi relative à la continuité des entreprises à l’épreuve de sa première pratique, op. cit., p. 62, n° 36.

99 Liège, 24 mars 2011, J.T., 2011, p. 470.

100 Doc. parl., Chambre, 53 2692/001, pp. 23-24.

101 Doc. parl., Chambre, 53 2692/003, p.16.

102 Voy. Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94) ; Entr. Bruxelles fr., 28 février 2024, REDI, 2024/News-14 ; Entr. Brabant wallon, 6 mai 2024, REDI, 2024/ News-17 ; Entr. Hainaut, div. Mons, 30 septembre 2024, inédit.

103 F. De Leo, « Stemmen in categorieën als remedie voor minderheidsonderdrukking bij reorganisatieprocedures », op. cit., p. 37, n° 12.

104 M. Grégoire, « Le sort des créanciers et leurs garanties », in L’entreprise en difficulté – Solutions et nouveaux outils juridiques, Limal, Anthémis, 2009, p. 43, n° 28 ; W. David, J-P. Renard et V. Renard, La loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises, Waterloo, Kluwer, 2010, p. 143, n° 187 ; A. Zenner, J-P. Lebeau, C. Alter, La loi relative à la continuité des entreprises à l’épreuve de sa première pratique, op. cit., pp. 143-145, n° 104 ; I. Verougstraete, Manuel de la continuité des entreprises et de la faillite, op. cit., p. 159, n° 2.5.2.3 ; S. Brijs, « De rechten van de schuldeisers », Herentals, Kraps Publishing, 2010, p. 130, n° 51 ; E. Dirix, « De paritas-regel en het reorganisatieplan », note sous Anvers, 30 juin 2011, R.W., 2011-12, p. 575, n° 1 ; N. Ouchinsky, « Analyse des droits d’actions des créanciers pour sauvegarder leurs intérêts dans le cadre d’une procédure de réorganisation judiciaire » in Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 261.

105 A. Boulvain et M. Grégoire, « Chapitre 4 - Les dérogations positives à, ou les voies d’évitement de l’égalité des créanciers », in De Page – Traité de droit civil belge, M. Grégoire et A. Boulvain (dir.), Tome V : Les sûretés et privilèges – Volume 2. Sûretés réelles mobilières et privilèges mobiliers, 1ère éd., Bruxelles, Bruylant, 2023, p. 48, n° 54.

106 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 53.

107 Voir infra n° 29.

108 Entr. Hainaut, div. Mons, 30 septembre 2024, inédit.

109 Anvers, 28 juin 2012, R.D.C., 2012, p. 733 ; Gand, 18 mars 2013, inédit, R.G. n° 2012/AR/2794, p. 8.

110 Comm. Nivelles, 22 février 2010, J.L.M.B., 2010, p. 1389 ; Bruxelles, 16 décembre 2010, R.D.C., 2011, p. 919 ; Gand, 18 mars 2013, inédit, R.G. n° 2012/AR/2794, p. 8.

111 Bruxelles, 19 octobre 2012, J.L.M.B., 2013, p. 300.

112 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., pp. 46-48, n° 52 ; G. de Foestraets, « Sort susceptible d’être réservé aux créanciers sursitaires ordinaires dans le plan de réorganisation », op. cit., p. 347, n° 32 ; D. Pasteger, « Actualité du droit des entreprises en difficulté in chronique d’actualités en droit commercial », CUP n° 143, Bruxelles, Larcier, 2013, p. 228, n° 52 ; Bruxelles, 16 décembre 2010, R.D.C., 2011, p. 919 ; Gand, 18 mars 2013, inédit, R.G. n° 2012/AR/2794, p. 8.

113 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 53.

114 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., pp. 46-47, n° 52 ; G. de Foestraets, « Sort susceptible d’être réservé aux créanciers sursitaires ordinaires dans le plan de réorganisation », op. cit., p. 347, n° 32 ; Comm. Nivelles, 22 février 2010, J.L.M.B., 2010, p. 1389 ; Bruxelles, 16 décembre 2010, R.D.C., 2011, p. 916.

115 O. Debeine et E. Rosier, « La règle de la priorité absolue », RPC, n° 6, novembre 2021, étude n° 20, p. 13, n° 40.

116 Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

117 Entr. Hainaut, div. Mons, 30 septembre 2024, inédit.

118 Considérant n° 43 de la Directive 2019/1023.

119 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 53.

120 R. Aydogdu, « Le détenteur de capital dans la réorganisation judiciaire par accord collectif, ou pourquoi il ne faut toucher aux lois que d’une main tremblante », op. cit., pp. 324-325, n° 11.

121 Ibid., p. 335, n° 26.

123 Comm. Liège, 8 septembre 2010, inédit, R. Req. B/2010/52, cité par A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., p. 50, n° 57.

124 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., p. 51, n° 57 et jurisprudence citée.

125 A. Zenner, Le bon plan – Elaboration, vote et homologation du plan de réorganisation judiciaire, op. cit., p. 51, n° 57.122 Comm. fr. Bruxelles, 17 septembre 2014, inédit, R.G. n° H/14/10035.

126 Comm. Courtrai, 4 avril 2012, R.G. n° B/135/2011, p. 8. Traduction libre de : « Dergelijk opmerkingen zijn laattijdig. In het kader van de WCO wordt van de schuldeisers verwacht dat zij procederen op basis van art. 46 WCO indien ze menen dar ze door de schuldenaar voor een te klein bedrag worden erkend of in een verkeerde categorie worden ondergebracht ».

127 Art. XX.83/4, § 2, 3°, CDE.

128 P. Ramquet, « Un an d’application de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises. L’information, l’accord amiable et la réorganisation par accord, amiable ou collectif, des créanciers », in Réorganisation judiciaire, faillite, liquidation déficitaire, Limal, Anthemis, 2010, p. 124, n° 111.

129 S. Brijs, « De rechten van de schuldeisers », op. cit., p. 143, n° 82 ; P. Ramquet, « Un an d’application de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises. L’information, l’accord amiable et la réorganisation par accord, amiable ou collectif, des créanciers », op. cit., p. 124, n° 111 ; M. Grégoire, « Les droits des créanciers : Changement d’Angle », in La loi relative à la continuité des entreprises, Les dossiers de Journal des Tribunaux, n° 88, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 51, n° 23 ; R. Thüngen, « Le droit du mandat appliqué au vote des créanciers sur le plan de réorganisation judiciaire » in Actualité de la continuité, continuité de l’actualité, Bruxelles, Larcier, 2012, p. 171, n° 3 ; D. Pasteger, « Actualité du droit des entreprises en difficulté », op. cit, p. 225, n° 50.

130 R. Thüngen, « Le droit du mandat appliqué au vote des créanciers sur le plan de réorganisation judiciaire », op. cit., p. 171, n° 3.

131 C. Alter et Z. Pletinckx, « Droit bancaire et continuité des entreprises », op. cit., p. 385, n° 27.

132 Comm. Liège, 7 février 2012, inédit, R.G. B/2011/67, cité par C. Alter et Z. Pletinckx, « Droit bancaire et continuité des entreprises », in op. cit., p. 386, n° 28.
133 Les plans de double majorité.

134 Voy. à ce sujet N. Ouchinsky et W. David, « Premier commentaire des dispositions de la loi du 7 juin 2023 relatives à la procédure de réorganisation judiciaire publique », J.T., 2023/31, pp. 534-535, n° 27 ; D. Gol et G. Wese, « La procédure de réorganisation judiciaire publique par accord collectif – option PME », op. cit., pp. 23-24, n° 78.

135 Sur cette notion, voy. notamment la note explicative du Centre belge du droit des sociétés relative à la position du détenteur du capital en cas de réorganisation et l’alignement des dispositions du Livre XX CDE sur la réorganisation avec le CSA : https://bcv-cds.be/wp-content/uploads/2023/09/CDS_Note-explicative__20230905.pdf ; N. Ouchinsky et W. David, « Premier commentaire des dispositions de la loi du 7 juin 2023 relatives à la procédure de réorganisation judiciaire publique », op. cit., p. 534, n° 27 ; D. Gol et G. Wese, « La procédure de réorganisation judiciaire publique par accord collectif – option PME », op. cit., p. 24, n° 79.

136 J.P. Renard, V. Renard, N. Ouchinsky et W. David, La loi relative à la continuité des entreprises après la réforme de 2013 : mode d’emploi, Waterloo, Wolters Kluwer, 2014, p. 357, n° 377.
137 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 56.

138 Art. XX.83/17, 1°, CDE.

139 Voir supra n° 25.

140 C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », REDI, n° spécial, 2023, p. 180, n° 4.

141 Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

142 Art. XX.83/9, al. 2, CDE.

143 Voir supra nos 13 à 14.

144 Voir supra nos 10 à 11.

145 Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94.

146 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 56.

147 Doc. parl., Chambre, 2021-2022, 55-3231, p. 56.

148 C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 181, n° 9.

149 Y. Brulard, « La procédure avec classes : une méthode pour faciliter la mise en oeuvre pratique », op. cit., p. 67, n° 12.

150 Doc. parl., Chambre, 2021-2022, 55-3231, p. 56.

151 Nous soulignons.

152 C. Henry, « Comment créer les classes en rapport avec les valeurs et le plan : vue comparative franco-belge », op. cit., p. 205, n° 6.
153 Doc. parl., Chambre, 2021-2022, 55-3231, p. 56.

154 Par exemple dans l’hypothèse où un créancier bénéficiant d’une cause de préférence reçoit moins que dans l’hypothèse d’un concours.

155 Par exemple parce que, dans l’hypothèse d’un concours, les créanciers dissidents titulaires d’une cause de préférence n’obtiendront pas plus que ce que prévoit le plan.

156 Art. XX.83/17, §1er, 5°, CDE.

157 Y. Brulard, « La procédure avec classes : une méthode pour faciliter la mise en oeuvre pratique », op. cit., pp. 71-72, n° 14.

158 Ibid., pp. 72-73, n° 15.

159 Ibid., p. 61, n° 9.
160 Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

161 Doc. parl., Chambre, 2021-2022, 55-3231, p. 57.

162 Ibid.
163 Ibid. Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 57.

164 D. Gol et G. Wese, « La procédure de réorganisation judiciaire publique par accord collectif – option PME », op. cit., p. 27. Voy. en ce sens Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

165 Sont notamment des intéressés : les créanciers, les travailleurs, éventuellement un concurrent (Bruxelles, 21 septembre 2010, T.R.V., 2011, p. 285) ou encore un actionnaire (Comm. Bruxelles, 30 mars 2012, D.A.O.R., 2012, p. 374).

166 C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 183, n° 16.

167 C. Henry, « Comment créer les classes en rapport avec les valeurs et le plan : vue comparative franco-belge », op. cit., p. 204, n° 4.

168 Ibid., p. 211, n° 19.
169 J.-P. Beauchamp, « La détermination de la valeur de l’entreprise en difficulté », JCP E, 2021, I, 1529, 9 décembre 2021, n° 49, n° 13.

170 Ibid.

171 Ibid.

172 C. Henry, « Comment créer les classes en rapport avec les valeurs et le plan : vue comparative franco-belge », op. cit., p. 208, n° 10.

173 J.-P. Beauchamp, « La détermination de la valeur de l’entreprise en difficulté », ibid., n° 49, n° 13.

174 C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 184, n° 18.
175 Ibid. ; C. Henry, « Comment créer les classes en rapport avec les valeurs et le plan : vue comparative franco-belge », op. cit., p. 205, n° 6.

176 Voir supra n° 29.

177 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, pp. 56-57.

178 Nous soulignons.

179 Y. Brulard, « La valeur de l’entreprise en activité », REDI, 2024/1, p. 31, n° 4.

180 Voir infra n° 39, b).

181 Voir infra n° 39, b).

182 Voir infra n° 39.
183 Voir infra n° 40.

184 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 59.

185 Nous soulignons.

186 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 59.

187 F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, op. cit., p. 931, n° 503.

188 Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

189 Y. Brulard, « La procédure avec classes : une méthode pour faciliter la mise en oeuvre pratique », op. cit., p. 58, n° 8.

190 F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, op. cit., p. 933, n° 503.

191 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 60-61.

192 C. Henry, « Comment créer les classes en rapport avec les valeurs et le plan : vue comparative franco-belge », op. cit., p. 212, n° 20.

193 Y. Brulard, « La procédure avec classes : une méthode pour faciliter la mise en oeuvre pratique », op. cit., p. 68, n° 12.

194 C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 183, n° 17.
195 Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

196 Voy. Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94) ; Entr. Bruxelles fr., 28 février 2024, REDI, 2024/News-14 ; Entr. Brabant wallon, 6 mai 2024, REDI, 2024/ News-17 ; Entr. Hainaut, div. Mons, 30 septembre 2024, inédit.

197 Voy. Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94), qui envisage également cette solution.

198 N. Ouchinsky et W. David, « Premier commentaire des dispositions de la loi du 7 juin 2023 relatives à la procédure de réorganisation judiciaire publique », J.T., 2023/31, n° 6953, p. 539, n° 36.

199 Voy. à ce sujet N. Ouchinsky, « Les abus, fraudes et violations de l’ordre public dans la procédure de réorganisation judiciaire », REDI, 2024/3, spéc. pp. 133-138.
200 Art. 490ter du Code pénal. Voy. à ce sujet : G. De Halleux et N. Ouchinsky, « Analyse des derniers remparts aux abus en matière de réorganisation judiciaire », op. cit., p. 83-148.

201 Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

202 Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94.

203 Considérant n° 53.
204 Art. XX.83/18, § 1er, 1°, CDE.

205 Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94.

206 Considérant n° 53.

207 Considérant n° 54.

208 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 58.
209 Y. Brulard, « La procédure avec classes : une méthode pour faciliter la mise en oeuvre pratique », op. cit., p. 67, n° 12.

210 C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 182, n° 11.

211 R. Dammann et A. Alle, « Directive «restructuration et insolvabilité» : l’introduction des classes de créanciers en droit français », Dal., 2019, p. 2051.

212 C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 182, n° 11.

213 Ibid.
214 Voir supra n° 33, b).

215 Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

216 R. Dammann et A. Alle, « Directive «restructuration et insolvabilité» : l’introduction des classes de créanciers en droit français », Dal., 2019, p. 2052 ; C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 182, n° 13.

217 Ibid.

218 R. Dammann et A. Alle, « Directive «restructuration et insolvabilité» : l’introduction des classes de créanciers en droit français », Dal., 2019, p. 2048.

219 Considérant n° 55 de la Directive 2019/1023.

220 C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 182, n° 14.
221 R. Dammann et A. Alle, « Directive «restructuration et insolvabilité» : l’introduction des classes de créanciers en droit français », Dal., 2019, p. 2052 ; C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 182, n° 13.

222 R. Dammann et A. Alle, « Directive «restructuration et insolvabilité» : l’introduction des classes de créanciers en droit français », Dal., 2019, p. 2052 ; C. Alter, « Nouveaux concepts issus de la directive sur les cadres préventifs de restructuration », op. cit., p. 182, n° 14.

223 Voy. à ce sujet R. De Weijs, A. Jonkers et M. Malakotipour, « The Imminent Distortion of European Insolvency Law: How the European Union Erodes the Basic Fabric of Private Law by Allowing “Relative Priority” (RPR) », R.D.C., 2019, p. 477 et s. ; F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, Antwerpen, Intersentia, 2021, p. 924 et s. ; F. De Leo et S. Landuyt, « De laatsten zullen de eersten zijn: over prioriteiten bij herstructurering», T.P.R., 2021, p. 1617 et s.

224 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 59.

225 Ibid., p. 60.

226 N. Ouchinsky et W. David, « Premier commentaire des dispositions de la loi du 7 juin 2023 relatives à la procédure de réorganisation judiciaire publique », J.T., 2023/31, n° 6953, p. 539, n° 35.

227 Voir supra n° 33, c).

228 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 59.

229 Ibid., p. 59.

230 Ibid., p. 60.

231 Entr. Liège, div. Namur, 23 janvier 2024, REDI, 2024/News-14 (réformé par Liège, 20 novembre 2024, inédit, R.G. n° 2024/RG/94).

232 Entr. Bruxelles fr., 28 février 2024, REDI, 2024/News-14.

233 Entr. Brabant wallon, 6 mai 2024, REDI, 2024/News-17.
234 Entr. Hainaut, div. Mons, 30 septembre 2024, inédit.

235 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 59.

236 R. Aydogdu, « Le détenteur de capital dans la réorganisation judiciaire par accord collectif, ou pourquoi il ne faut toucher aux lois que d’une main tremblante », op. cit., p. 321, n° 3.

237 Ibid., p. 332, n° 21.
238 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 60.

239 Art. XX.83/18, § 1er, 4°, CDE.

240 Doc. parl., Ch., 2021-2022, 55-3231/001, p. 59.

241 F. De Leo, Schuldeiser en behoorlijk insolventiebestuur, op. cit., p. 931, n° 503.