La police économique et les tribunaux de l’entreprise: Un rôle nécessaire

I. INTRODUCTION

1. Dans les années 1960, les tribunaux de commerce ont mis en place, de manière ‘prétorienne’, un contrôle des commerçants et des sociétés commerciales en difficulté.

Le service de dépistage des faillites était né ; il avait pour objectif de collecter divers indices de difficulté appelés « clignotants », pour inviter ensuite les débiteurs concernés à s’expliquer devant un magistrat, professionnel ou consulaire. Si le service de dépistage concluait que les conditions de cessation de paiement et d’ébranlement du crédit étaient réunies, le commerçant était convoqué devant la chambre des faillites et, après débats, pouvait être déclaré en faillite d’office.

2. Ayant prouvé leur efficacité mais appelant certaines balises, les services de dépistage ont été institutionnalisés et structurés sous l’appellation « chambres d’enquête commerciale », par la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire (art. 10) à laquelle a succédé la loi du 31 janvier 2009 « relative à la continuité des entreprises » (art. 12).

3. Depuis le 1er novembre 2018, date d’entrée en vigueur du Livre XX du Code de droit économique (art. XX.25 et s.), l’institution a été renommée « Chambre des entreprises en difficulté » (ci-après « CED ») et ses compétences ont été étendues.

Enfin, le champ d’action de la chambre des entreprises en difficulté a encore été élargi au 1er septembre 2023 du fait de la faculté offerte au débiteur, en cas de probable insolvabilité, de requérir d’initiative la chambre des entreprises en difficulté en vue de la conclusion d’accords avec ses créanciers.

4. Si on y regarde bien, à travers ces diverses évolutions législatives ont été multipliés tant les objectifs de la CED que les instruments de prévention, en manière telle que le tribunal de l’entreprise, comme les débiteurs en difficulté, disposent aujourd’hui d’une véritable ‘boîte à outils’ dans laquelle puiser selon le type de difficulté rencontrée.

5. Mais, au-delà d’un soutien aux entreprises, les CED participent également à la protection de l’ensemble des parties prenantes ou ‘stakeholders’ — fournisseurs, clients professionnels ou consommateurs, dispensateurs de crédit, travailleurs, actionnaires, etc. — qui pourraient subir les conséquences du comportement de l’entreprise.

Nous verrons également que par le mécanisme de la dissolution judiciaire organisé à l’article 2:74 du Code des sociétés et association (« CSA »), une intervention volontariste des chambres d’entreprises en difficulté permet d’entraver les phénomènes anticoncurrentiels, la criminalité organisée ou les trafics en tous genres, qu’ils privent du paravent de la personne morale ; de la sorte les tribunaux de l’entreprise participent aussi, s’ils en ont la volonté, à la défense de l’État de droit.

II. LE FONCTIONNEMENT DE LA CHAMBRE DES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

A. Les missions imparties au juge de la prévention

6. Tout ce qui concerne la chambre des entreprises en difficulté est logé sous le Titre II du livre XX du Code de droit économique « Alerte précoce, Chambres des entreprises en difficulté et médiation d’entreprise », entre les articles XX.21 et XX.29.

7. Une fois ouvert le dossier d’un débiteur, le juge de la prévention se voit confier les missions suivantes (art. XX.25) :

« Les chambres des entreprises en difficulté visées à l’article 84, alinéa 3, du Code judiciaire, suivent la situation des débiteurs en difficulté en vue de préserver la continuité de leurs activités et d’assurer la protection des droits des créanciers » (§ 1er).

Ce texte ne suffit pas à rendre compte de toutes les missions confiées au juge de la prévention ; on ne perdra pas de vue en effet l’extension des missions qui résulte de la faculté pour les chambres des entreprises en difficulté de proposer à la chambre de fond la dissolution de personnes morales, dans les conditions fixées par la loi du 17 mai 2017 dite « sociétés fantômes », intégrée ensuite dans le Livre XX CDE, article XX.29, § 2, al. 2, et dans le Code des sociétés et associations (ci-après « CSA »), article 2:74

L’article XX.29 formalise comme suit cette possibilité : la chambre des entreprises en difficulté « peut, si elle estime qu’il ressort du même examen que la dissolution de la personne morale peut être prononcée conformément au Code des sociétés et associations, communiquer le dossier au tribunal par une décision motivée en vue de statuer sur la dissolution (…) »

8. Ainsi, pour peu que les tribunaux de l’entreprise aient l’ambition d’utiliser les instruments légaux mis à leur disposition, la chambre des entreprises en difficulté se voit assigner une triple mission :

- par le suivi des débiteurs en difficulté, l’intervention du juge permet de favoriser la continuité des entreprises à travers divers instruments de détection et de prévention des difficultés que l’entreprise peut rencontrer dans l’exercice de ses activités (art. XX.25) ;

- les chambres des entreprises en difficulté ont également pour objet la protection des créanciers, puisque l’examen des indicateurs économiques permet de détecter les comportements de l’entreprise néfastes à ses créanciers pour — le cas échéant — y mettre fin (art. XX.25) ;

- l’action des chambres des entreprises en difficulté joue son rôle dans la protection des consommateurs, lorsqu’elles contrôlent le respect de certaines normes protectrices, pour — si nécessaire — déclencher la procédure qui mettra fin à l’existence d’entreprises aux abois, et dès lors dangereuses dans leur rapport avec les consommateurs.

- mais il ne faut certainement pas perdre de vue une quatrième mission, souvent méconnue: le juge de la prévention contribue à la protection de l’État de droit, pour autant qu’il mette en oeuvre divers instruments de lutte contre les comportements illégaux ou frauduleux.

B. Les debiteurs qui relevent de la chambre des entreprises en difficulté

9. La notion « d’entreprise » consacrée par le CDE dépasse largement celle de l’ancienne commercialité du Code de commerce puisqu’aux termes de l’article I.1, 1° CDE, elle englobe :

(a) toute personne physique qui exerce une activité professionnelle à titre indépendant ;

(b) toute personne morale ;

(c) toute autre organisation sans personnalité juridique.

Sous réserve de trois exceptions

10. L’ensemble des « entreprises » visées par l’article I, 1°, CDE relèvent de la chambre des entreprises en difficulté, au rang desquelles notamment - parfois à leur étonnement : toutes les professions libérales, avocats, notaires, huissiers, médecins, architectes, professionnels de la comptabilité, …, les ASBL et fondations, les mutuelles, associations de copropriétaires, etc.

C. Les structures de la chambre des entreprises en difficulté

11. Les textes légaux sont disséminés dans le Code judiciaire et dans le Code de droit économique ; leur précision est toute relative et il s’impose donc de reprendre les dispositions légales concernées.

12. Pour expliquer les structures mises en place en matière de prévention, il faut d’abord prendre en compte l’article XX.21, al. 1, CDE, selon lequel :

« Les renseignements et données qui permettent d’indiquer une probabilité d’insolvabilité et la nécessité d’une action immédiate, peuvent être collectés auprès du ministère public, ou au greffe du tribunal du ressort dans lequel le débiteur a le centre de ses intérêts principaux. »

Il en résulte que les premiers acteurs du système de détection des entreprises en difficulté sont d’une part le greffe du tribunal, d’autre part le ministère public, qui sont tous deux habilités à centraliser et collecter les « clignotants » relatifs aux débiteurs, sur base desquels s’ouvriront au fur et à mesure de leur apparition, les dossiers d’entreprises en difficulté.

13. Le deuxième texte structurant est situé à l’article 84, al 3, du Code judiciaire qui dispose que chaque tribunal de l’entreprise institue en son sein une ou plusieurs chambres des entreprises en difficulté.

Ainsi, dans un tribunal de l’entreprise, on retrouve à côté des chambres ordinaires, une « chambre des entreprises en difficulté » dont la composition ne diffère pas des chambres contentieuses, à savoir un juge au tribunal de l’entreprise et deux juges consulaires qui décideront de la suite à réserver aux clignotants collectés.

14. Enfin, le troisième texte légal concerné se trouve à l’article XX.25 CDE :

« La chambre des entreprises en difficulté peut procéder elle-même à l’examen ou le confier à un juge rapporteur. Celui-ci peut être un juge au tribunal, le président excepté, ou un juge consulaire ».

15. Ainsi, la structure mise en place par la loi est triple :

- Intervention d’un greffe spécialisé (et du ministère public) pour la collecte des données ;

- Intervention d’une chambre de prévention, d’examen et de conciliation, composée de trois magistrats et d’un greffier, qui examine les dossiers de débiteurs en difficulté et y réserve les suites que prévoient les articles XX.25 et suivants du Livre XX ;

- Intervention éventuelle d’un juge rapporteur, membre du tribunal, chargé d’éclairer la chambre des entreprises en difficulté par un rapport manuscrit (article XX.28).

D. La chambre des entreprises en difficulté - éléments de procédure

16. Le ‘centre des intérêts principaux’ (le ‘COMI’) : Le tribunal compétent pour collecter les données et renseignements concernant les débiteurs en difficulté est, au terme de l’article XX.21 CDE, le tribunal du ressort où se situe le centre des intérêts principaux du débiteur, à savoir le lieu où le débiteur gère habituellement ses intérêts et qui est vérifiable par des tiers (article I.22, 17° CDE).

17. Pour les personnes physiques, le COMI est, selon l’article XX.12, présumé être le lieu d’activité principal de l’intéressé ou, s’agissant d’un titulaire de profession libérale soumis à une inscription, le lieu principal où il est inscrit. Ceci ne vaut que comme présomption ; un examen pourrait être diligenté à charge d’une personne physique dans un autre ressort que celui de son domicile si le débiteur gère son activité ailleurs qu’à son domicile ou au lieu de son inscription (ce qui vaut pour les professions libérales).

18. En ce qui concerne les personnes morales, le COMI est, jusqu’à preuve du contraire, le lieu du siège social. L’examen de la situation de fait pourrait cependant démontrer que le centre des intérêts principaux de la personne morale concernée ne correspond pas au siège social, amenant ainsi la chambre des entreprises en difficulté à collationner les clignotants pour une personne morale dont le siège est situé hors ressort.

19. Voies de recours : Les décisions de la chambre des entreprises en difficulté ne sont pas susceptibles d’opposition ou d’appel.

L’article 610 du Code judiciaire stipule que la Cour de cassation connaît des demandes d’annulation des actes des chambres (des entreprises en difficulté) qui (1) sont entachés d’excès de pouvoir, (2) violent la loi ou (3) sont accomplis de manière irrégulière. C’est le seul recours qui puisse être introduit contre une décision prise par la CED.

Il en ressort que l’examen par la chambre n’est pas une procédure judiciaire, ainsi que le confirmaient les travaux préparatoires de l’ancienne loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises : « Les décisions prises par les chambres d’enquête commerciale ne sont pas des jugements proprement dits, mais constituent néanmoins des actes attaquables et qui peuvent faire grief (…) ».

Dès lors, les actes posés par le tribunal dans le cadre de l’examen de la situation du débiteur — en ce compris la décision de communiquer le dossier au tribunal en vue de statuer sur la dissolution — peuvent être remis en cause dans le seul cadre de l’article 610 du Code judiciaire.

20. Confidentialité : Tout ce qui concerne l’examen à charge d’un débiteur en difficulté est couvert par un principe de confidentialité absolue. Il en va de la protection des intérêts des débiteurs en difficulté, auxquels la diffusion de certains éléments du dossier pourrait être préjudiciable, et consécutivement de la confiance que ceux-ci accordent à l’institution judiciaire.

Ni le Livre XX ni les anciennes lois sur la faillite ne consacrent expressément ce principe de confidentialité, mais cette caractéristique de l’examen découle a contrario de l’article XX.26 CDE, selon lequel « le procureur du Roi, et le débiteur concerné peuvent à tout moment prendre connaissance des données recueillies durant l’examen ainsi que du rapport visé à l’article XX.28 », ce qui implique que tout autre ne le pourrait pas.

En outre, l’article XX.25, § 3, stipule que le débiteur comparaît à huis clos.

Enfin, le principe de la confidentialité des données recueillies par les greffes des tribunaux de l’entreprise est expressément consacré à l’article XX.21, al. 3.

21. La confidentialité des données et de l’examen est opposable à tout tiers. Sont donc seuls autorisés à consulter le dossier :

- le débiteur personne physique en difficulté,

- le gérant ou l’administrateur-délégué de la société débitrice, muni de sa carte d’identité, des statuts et de la convocation du greffe des entreprises en difficulté,

- l’avocat du débiteur, sans formalité particulière,

- un mandataire du débiteur (expert-comptable, etc.) pour autant qu’il soit porteur d’une procuration et de la convocation,

- le procureur du Roi, spécialement habilité par l’article XX.26 à prendre connaissance du contenu du dossier des entreprises en difficulté à quelque stade que ce soit.

22. Au sein de chaque tribunal de l’entreprise, la confidentialité impose de même des règles strictes.

Ainsi, comme pour tout autre dossier ouvert au sein d’une juridiction, la libre consultation n’appartient qu’au président du tribunal et au magistrat qui préside la chambre des entreprises en difficulté. Les autres magistrats consultent les dossiers dont ils ont la charge en tant que membre de la chambre des entreprises en difficulté ou comme juge rapporteur. Hormis ces hypothèses, ils ne prennent connaissance d’un dossier qu’avec l’accord préalable du président du tribunal ou du magistrat présidant la CED.

Le principe de confidentialité doit être entendu au sens le plus large. Ainsi, en dehors des besoins du service, les magistrats doivent s’abstenir de divulguer ou de commenter l’existence d’un dossier ouvert à charge d’un débiteur. De la même manière, les convocations seront — dans la mesure du possible — adressées à heure fixe pour que les débiteurs en difficulté se côtoient aussi peu que possible dans les locaux du tribunal.

23. Incompatibilités : En vertu de l’article XX.29, § 3, CDE :

« Les membres de la chambre des entreprises en difficulté qui ont procédé à l’examen de la situation du débiteur ne peuvent pas siéger dans le cadre d’une procédure de faillite, de réorganisation judiciaire ou de liquidation judiciaire qui concernerait ce débiteur. »

Il n’y a pas d’incompatibilité en revanche à ce que le juge rapporteur soit désigné par le tribunal en tant que juge délégué dans une réorganisation subséquente.

24. Médiation d’entreprise : L’article XX.29/2 CDE prévoit sous le titre « médiation d’entreprise », la possibilité pour le débiteur de solliciter la désignation d’un praticien de la réorganisation en vue de faciliter le redressement de l’entreprise.

Suivant l’article I.22, 7°/1, CDE, le praticien de la réorganisation est : « un mandataire de justice désigné par le tribunal de l’insolvabilité pour exécuter, notamment, une des missions suivantes :

i) assister le débiteur ou les créanciers dans la rédaction ou la négociation d’un plan de réorganisation ;

ii) contrôler l’activité du débiteur pendant les négociations relatives à un plan de réorganisation et rendre compte à une autorité judiciaire ;

iii) prendre, sans dépossession, le contrôle partiel des actifs ou des affaires du débiteur avant ou pendant les négociations relatives à une réorganisation. ».

La médiation d’entreprise est mise en oeuvre dans le cadre suivant (art. XX.29/1) :

«§ 1er. Lorsque le débiteur le demande, la chambre des entreprises en difficulté peut désigner un praticien de la réorganisation, en vue de faciliter le redressement de l’entreprise. La chambre des entreprises en difficulté fixe par ordonnance donnée en chambre du conseil l’étendue et la durée de la mission du praticien de la réorganisation.

La décision qui désigne le praticien de la réorganisation et qui fixe sa mission de médiation ainsi que ses rapports sont confidentiels. Les tiers ne peuvent prendre connaissance des rapports du praticien de la réorganisation qu’avec l’assentiment du débiteur.

§ 2. La créance du praticien de la réorganisation en rapport avec la médiation bénéficie du privilège prévu aux articles 17 et 19, 1°, de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851 en cas de concours subséquent ou est traitée comme une créance sursitaire extraordinaire dans le cadre d’un plan de réorganisation ».

25. L’examen en chambre des entreprises en difficulté est un moment privilégié pour inciter à une « médiation d’entreprise ». Comme exposé plus haut, le rôle des chambres des entreprises en difficulté est d’abord d’objectiver les problèmes que connaît le débiteur et de créer le climat indispensable pour l’amener à réorganiser ses activités. Pourtant, il est fréquent que, dans l’état de désarroi où il se trouve, le débiteur soit en manque d’une assistance éclairée, qui ne pourrait en aucune façon lui venir du juge rapporteur.

La médiation d’entreprise a été créée pour combler partiellement cette lacune ; le praticien de la réorganisation tire indépendance et crédibilité de sa désignation par le tribunal et des particularités de son statut.

En vue d’inciter à la mise en oeuvre de cette faculté, l’intervention du juge rapporteur ou de la chambre des entreprises en difficulté est essentielle puisque, en contact direct avec le débiteur, il est le mieux placé pour l’éclairer sur les avantages de l’institution.

26. Le débiteur est le seul habilité à demander la désignation d’un praticien de la réorganisation pour une médiation d’entreprise. Elle ne peut pas lui être imposée. La demande n’est soumise à aucune règle de forme.

C’est également le débiteur qui définit les règles du jeu. Cela vaut pour la mission exacte qui sera confiée au praticien de la réorganisation, mais également pour les frais et honoraires qui lui seront comptés. À cet égard, un certain nombre de tribunaux ont pris accord avec des organisations d’aide aux entreprises pour que la médiation d’entreprise puisse se faire à coût réduit.

La chambre des entreprises en difficulté prononce l’ordonnance désignant le praticien de la réorganisation. Celle-ci définira exactement la mission et sa durée, sur la base de ce que le débiteur aura sollicité. En réalité, la prérogative principale du tribunal est de porter son choix sur la personne la mieux à même d’assister le débiteur dans sa réorganisation, après le cas échéant que ce dernier a proposé un nom.

Ceci est le reflet de ce trait caractéristique de la médiation générale qui ne se conçoit que dans la mesure où la démarche est volontaire de la part du « médié ». L’intervention du tribunal pourrait cependant être requise si les frais et honoraires du praticien de l’organisation ne faisaient pas l’objet d’un accord avec le débiteur.

Il est essentiel de souligner que, dans le cadre d’une médiation d’entreprise, la confidentialité est garantie au débiteur qui pourrait seul décider d’en délier qui que ce soit. Le praticien de la réorganisation ne pourrait en aucune façon renseigner le tribunal et son service des entreprises en difficulté sans l’accord exprès du débiteur.

III. LES MISSIONS DE LA CED

A. Missions de la ced - la protection des entreprises

27. La chambre des entreprises en difficulté incite les indépendants en personne physique ou les personnes morales en difficulté, à mettre en oeuvre les instruments légaux disponibles pour préserver la continuité de leurs activités.

Avant tout chose donc, il appartient aux services de prévention de détecter les difficultés des entreprises par tous les moyens adéquats, clignotants, bases de données, examen des bilans, etc., pour prévenir autant que possible une situation de discontinuité.

28. La collecte des données par la recherche de divers indicateurs économiques appelés « clignotants », se conçoit comme un préalable nécessaire pour différencier :

- les entreprises dont la discontinuité mettrait fin à une activité effective qu’il est utile de préserver,

- des entreprises qui maintiennent leur activité en faisant supporter par leurs créanciers (souvent les ‘institutionnels’) leur insuffisance de financement, et dont il convient de hâter la disparition par le mécanisme de la faillite,

- ou encore des personnes morales qui n’ont plus ni activité, ni actifs, ni salariés, ou même n’en ont jamais eu, et qu’il y a lieu de faire disparaître avec un minimum de procédure et de coût pour l’État, notamment par le mécanisme de la dissolution avec clôture immédiate (v. infra).

29. La convocation des créanciers à la demande du débiteur : Les audiences de chambres des entreprises en difficulté ou l’examen par les juges rapporteurs sont d’abord l’occasion d’inciter les débiteurs à prendre conscience de leur situation et à user des instruments légaux dont ils disposent pour se réorganiser.

Dans cette optique, on insistera sur la procédure qui permet aux débiteurs confrontés à une probabilité d’insolvabilité de saisir eux-mêmes la chambre des entreprises en difficulté pour favoriser la conclusion d’accords avec leurs créanciers (article XX.29/1 CDE).

Au pouvoir régalien de police économique donnant lieu à un examen d’office par la CED, s’ajoute à présent un volet tout à fait différent : c’est l’entreprise elle-même qui peut saisir la CED d’une demande de convocation de ses créanciers afin de conclure un accord et d’en constater les termes.

Le texte légal ne prévoit pas de limitation ; il peut s’agir, suivant les circonstances, d’un créancier, de plusieurs créanciers voire de tous les créanciers connus de l’entreprise débitrice.

La loi dispose que «la demande peut se faire par courrier ou oralement lors de la comparution du débiteur devant la chambre des entreprises en difficulté ou son rapporteur ». Deux cas de figure doivent donc être distingués : (i) le débiteur ne doit pas nécessairement faire l’objet d’un examen devant la CED et, dans ce cas, la demande écrite est requise ; (ii) le débiteur est déjà convoqué devant la chambre voire devant le juge rapporteur que la chambre a désigné et, dans ce cas, la demande peut même être formulée oralement.

S’agissant d’une procédure amiable, les créanciers ne sont pas tenus de comparaître, ce qui n’empêchera pas le débiteur de conclure un accord avec ceux qui le recherchent.

La possibilité de traitement différencié a donné lieu lors des travaux préparatoires à des interrogations sur les créanciers publics, plus spécifiquement visés au §2 de l’article XX.29/1 CDE. Suite à la remarque du Conseil d’Etat – sans pour autant sembler y répondre – l’Exposé des motifs précise que « l’apport des autorités publiques dans ce contexte est limité à un étalement des cotisations en principal et ne s’étend pas à une remise des cotisations. ».

30. La procédure se déroule à huis clos et la CED entend les créanciers individuellement ou collectivement. L’exposé des motifs précise que « la procédure n’est pas encore une procédure collective dans le plein sens du terme comme celle de l’accord amiable ou de la réorganisation ». Dans ces conditions, on imagine aisément le rôle de conciliateur pragmatique de la CED et de son président dans la direction des débats.

Quant à l’accord, il a donné lieu à une remarque du Conseil d’Etat : « aux termes du paragraphe 3, le rôle du juge est limité à l’apposition d’une formule exécutoire sur le procès verbal constatant l’accord amiable ». L’article XX.29/1, § 3, CDE est en réalité un procès-verbal de conciliation (article 733 du Code judiciaire).

31. Le préalable à l’intervention de la CED - la collecte des données :

L’article XX.21 dispose que les renseignements et données utiles concernant les débiteurs qui sont confrontés à une probabilité d’insolvabilité, ou qui permettent d’indiquer « la nécessité d’une action immédiate », sont collectés auprès du ministère public ainsi qu’en toute confidentialité au greffe du tribunal du ressort dans lequel le débiteur a son centre des intérêts principaux.

Ainsi, le rôle du tribunal est d’abord de centraliser ces « clignotants » — c’est-à-dire tout ce qui peut manifester les difficultés rencontrées par les entreprises —, que leur collecte ait été prévue de manière expresse ou non par le Livre XX ou le Code des sociétés et des associations.

Lorsqu’un clignotant concerne une entreprise relevant du tribunal territorialement compétent, le greffe ouvre un dossier ou, lorsque celui-ci est déjà constitué, classe le clignotant avec ceux déjà engrangés.

32. L’arrêté royal du 13 juin 2021 « relatif au registre central des clignotants économiques permettant la détection des entreprises en difficultés financières » a étendu ce système de mise à disposition de données sous le nom de Business Alert ou KNICLI (« Kniperlicht-Clignotant »), et accentué la centralisation des « clignotants économiques » dans un registre reprenant un ensemble d’informations à caractère juridique et économique.

Outre les indicateurs institutionnels, sont ainsi rassemblés dans un registre unique :

- le montant des sommes dues qui doivent légalement être communiquées aux tribunaux de l’entreprise, conformément à l’article XX.23 CDE (voir infra) et les avis de saisies visés aux articles 1390 à 1390quater du Code judiciaire (voir infra) ;

- l’indicateur de santé financière calculé par la Banque Nationale de Belgique ;

- les changements concernant le nombre de travailleurs ;

- les changements de siège social.

33. Doivent obligatoirement être communiqués aux CED en vertu des articles XX.22/1 et XX.23, les clignotants suivants, sans que cette liste soit exhaustive :

- Les avis de saisies visés aux articles 1390 à 1390quater/2 du Code judiciaire ; à noter que l’article 1390quater/2 du Code judiciaire insère un clignotant concernant les personnes morales dans le fichier central des avis de saisies : celui-ci est complété par les « avis d’adresse fictive probable » dressés par tout huissier de justice qui, « durant l’exercice de sa fonction et au vu des circonstances de fait observées sur place », présume qu’une personne morale n’occupe pas l’adresse correspondant à son siège social.

- Les jugements de condamnation par défaut et les jugements contradictoires prononcés contre les débiteurs qui n’ont pas contesté le principal réclamé : ces jugements sont sans doute révélateurs d’un manque de liquidités, ou l’indice de négligences parfois récurrentes ; tous les jugements qui concernent les entreprises au sens de l’article I.1° CDE doivent être transmis au tribunal de l’entreprise ;

- Les jugements qui déclarent résolu un bail commercial à charge du locataire car ils peuvent manifester une rupture imminente de l’activité dans le chef du débiteur ;

- Les retards d’un trimestre de cotisations ONSS, de TVA ou de précompte professionnel sont des clignotants traditionnels majeurs ; il est fréquent en effet qu’étant donné la relative souplesse de ces créanciers et l’importance des montants qui peuvent être en jeu, le débiteur en difficulté ait tendance à se financer d’abord au détriment de ces créanciers dits « institutionnels ».

- L’INASTI transmet au greffe du tribunal concerné les retards de paiement d’un trimestre de cotisations de sécurité sociale pour travailleurs indépendants avec l’indication de la somme due ; on notera que l’INASTI n’est pas outillé pour assurer la transmission requise par la loi, car il n’a pas le moyens de collecter les retards de paiement auprès des nombreuses caisses d’assurances sociales où un indépendant peut s’immatriculer. Ce clignotant n’est dès lors pas disponible pour l’instant.

34. La collecte des données ne s’arrête pas là :

- Selon le commentaire de l’article XX.23 CDE, d’autres instances publiques comme l’ONSS ou le Fisc fournissent une assistance pour engranger des données socio-économiques sur les entreprises ; ceci vaut en particulier pour le Registre central des dettes non contestées organisé par l’article 1394/27 du Code judiciaire.

- Tout clignotant complémentaire quel qu’en soient la nature et la provenance peut être collecté, s’il est susceptible d’éclairer les difficultés du débiteur et d’évaluer sa situation économique. Les clignotants doivent bien sûr être appréciés en fonction de la taille et du type de l’entreprise. Les données rassemblées par le tribunal peuvent ainsi concerner aussi bien des éléments qui font partie du domaine public que des éléments qui lui sont extérieurs, et ce pour toute personne physique ou morale.

- Le Livre XX accentue le rôle préventif de la chambre des entreprises en difficulté en envisageant d’étendre, par arrêté royal, la possibilité de transmettre au tribunal toute information provenant des pouvoirs publics afin de lui permettre « d’évaluer la situation économique des entreprises ou que pour l’entreprise puisse prendre connaissance du niveau d’urgence de prendre des mesures » (article XX.23, § 4 CDE).

35. Les tribunaux de l’entreprise ont aujourd’hui accès à de nombreuses bases de données, notamment celle de la Banque Nationale, incluant la Centrale des bilans, celle de la Banque Carrefour des entreprises (« BCE »), du Fichier central des saisies ou encore les bases de données économiques tel Graydon.

En outre, l’article XX.22/1, § 2, permet au président de la chambre des entreprises en difficulté, par requête spécifique et motivée, de demander toute information relative au débiteur au Point de contact central tenu par la Banque Nationale de Belgique conformément à la loi du 8 juillet 2018.

Ainsi, en quelques minutes de recherches sur le Web, le juge de la prévention peut-il se faire une idée très complète de la situation légale et financière d’une entreprise.

36. Avant que le dossier ne soit soumis à la CED, le greffe y joint un certain nombre de renseignements et documents qui permettront au juge d’apprécier la situation de l’entreprise : ainsi, le greffe vérifie les coordonnées du débiteur, il peut joindre les derniers bilans déposés à la Banque Nationale de Belgique, joindre le rapport émanant de la BCE ou d’une banque de données économiques, ou encore consulter les créanciers institutionnels pour connaître l’état le plus récent de la dette.

37. La responsabilité des professionnels du chiffre : L’article XX.23, §3, confie aux professionnels du chiffre une responsabilité spécifique, en vue de permettre au tribunal de parfaire son information sur la vie des sociétés.

Selon cette disposition :

« L’expert-comptable certifié, le conseiller fiscal certifié, l’expert-comptable et le réviseur d’entreprises qui constatent dans l’exercice de leur mission des faits graves et concordants qui révèlent une probabilité d’insolvabilité du débiteur, en informent par écrit et de manière circonstanciée ce dernier, le cas échéant au travers de son organe d’administration.

Si dans un délai d’un mois à dater de l’information faite au débiteur, ce dernier ne prend pas les mesures nécessaires pour assurer la continuité de l’activité économique pendant une période minimale de douze mois, l’expert-comptable certifié, le conseiller fiscal certifié, l’expert-comptable et le réviseur d’entreprises peuvent en informer par écrit le président du tribunal de commerce.

Dans ce cas, l’article 458 du Code pénal n’est pas applicable. »

Cette information est facultative ; il serait excessif par rapport à la nature de l’activité de ces professionnels du chiffre de les contraindre à informer systématiquement le président du tribunal. Cette faculté était déjà consacrée sous les anciennes dispositions dont les travaux préparatoires soulignaient que la responsabilité de ces professionnels serait engagée à l’égard de tiers s’ils ne rappelaient pas formellement les organes de gestion à leurs obligations.

38. Les faits graves et concordants dont il s’agit sont, selon l’expression de l’avis 2014/3 du Conseil de l’I.R.E., un concours de faits qui laissent raisonnablement supposer qu’ils vont entrainer un déséquilibre financier susceptible de conduire à la déconfiture ou la faillite.

Cette communication doit se faire par écrit ou équivalent (pour prouver la réalité de la communication) et doit être circonstanciée. Elle ne peut pas comporter de commentaires ou avis sur la remédiation.

L’organe de gestion doit délibérer sur les mesures qui devraient être prises pour assurer la continuité de l’entreprise pendant un délai raisonnable (art. 3:69, CSA). La responsabilité de de la gestion ne relève pas du commissaire, mais bien des dirigeants, au même titre que l’obligation pour ces derniers de délibérer sur ces mesures lorsqu’ils constatent eux-mêmes que des faits graves et concordants sont susceptibles de compromettre la continuité de l’entreprise (article 2:52 CSA).

Si dans un délai d’un mois à partir de la communication visée ci-dessus, les commissaires n’ont pas été informés de la délibération du conseil d’administration sur les mesures prises ou envisagées pour assurer la continuité de l’entreprise pendant une période minimale de douze mois ou s’ils estiment que ces mesures ne sont pas susceptibles d’assurer la continuité de l’entreprise pendant la même période minimale de douze mois, ils peuvent, selon l’article 3:69 CSA, communiquer leurs constatations au président du tribunal de l’entreprise, sans s’exposer au risque de se voir reprocher une violation du secret professionnel.

La position du commissaire est d’autant plus délicate que le législateur n’a pas fait de la communication au président une obligation, mais une faculté. Le commissaire semble donc autorisé à effectuer une balance d’intérêts. Dans certains cas où un processus de redressement, pour l’heure non totalement convaincant, est en cours d’affinement, il pourrait être tenté de renoncer, ou en tout cas de reporter, la communication.

La responsabilité du commissaire pourra être engagée si l’absence de communication résulte d’une attitude générale empreinte de négligence, plutôt que d’un comportement raisonné et raisonnable, et qu’il découle de sa passivité un préjudice spécifique. De même, on ne saurait admettre qu’un commissaire ne pousse pas la procédure jusqu’au bout si le conseil d’administration, dûment interpellé par lui, ne se réunit tout simplement pas.

Par contre, le commissaire ne devrait pas être considéré comme fautif si la réaction du conseil d’administration consiste en une convocation de l’assemblée générale en vue de dissoudre la société.

Certes, une telle option ne vise précisément pas la continuité de l’entreprise, mais on ne saurait interpréter l’article 3:69 CSA comme interdisant une telle solution.

39. Le lieu de la collecte des données et la communication au débiteur : L’article XX.21 dispose que les renseignements sont collectés auprès du ministère public ou du greffe du tribunal dans le ressort duquel le débiteur a son centre des intérêts principaux.

Quant à l’article XX.13, il stipule que « le tribunal compétent pour connaître d’une procédure d’insolvabilité d’une entreprise peut connaître d’une procédure d’insolvabilité relative à une entreprise avec laquelle elle est liée » ; cette formulation ne s’oppose pas à la collecte de renseignements relatifs à des entreprises liées, autres que celle sur laquelle la chambre des entreprises en difficulté investigue, y compris celles situées dans un autre ressort. Par extension, l’établissement belge d’une personne morale étrangère qui a centralisé ses intérêts principaux dans le ressort de la chambre territorialement compétente pourrait voir ses données collectées.

40. Même s’il s’agit à ce stade d’une simple collecte de données dépourvue de force contraignante ou d’effet pratique à l’égard du débiteur ou des tiers, il n’en reste pas moins que le débiteur peut avoir intérêt à ce que les données qui le concernent soient actuelles et correctes : l’article XX.26 CDE lui permet à tout moment d’obtenir communication des données recueillies durant l’examen.

41. L’examen de la situation du débiteur par la CED : La collecte de données centralisées numériquement est destinée à simplifier le travail administratif préalable à l’examen du dossier d’un débiteur.

Il en résulte que la tâche de la CED n’est plus tant de recueillir et de classer des données dont elle dispose déjà numériquement, que d’apprécier si un entretien avec le dirigeant d’entreprise s’avère pertinent et utile ou si le dossier doit être aiguillé directement vers le parquet (faillite), le président du tribunal (art. XX.32 CDE) ou la chambre de fond (dissolution judiciaire — voir infra).

Elle n’est donc plus avant tout une chambre « d’enquêtes », mais une chambre qui recherche la solution la mieux adaptée à la situation de difficulté qu’elle constate, pour obvier à un risque d’insolvabilité ou de discontinuité d’une entreprise.

42. L’examen préliminaire par la CED : La chambre des entreprises en difficulté statue à la majorité sur ce qu’il lui appartient de décider : désignation d’un juge rapporteur, classement du dossier, envoi au parquet pour citation en faillite, décision motivée de renvoi à la chambre de fond pour dissolution, etc.

Elle peut procéder elle-même à l’examen ou le confier à un juge rapporteur. Celui-ci est un juge de l’entreprise, le président excepté, ou un juge consulaire. Ce sera dans les faits, presque toujours, un juge consulaire.

Lorsque la chambre ou le juge rapporteur estime qu’une probabilité d’insolvabilité du débiteur existe, qu’une concertation entre le débiteur et ses créanciers paraît opportune ou que la dissolution de la personne morale peut être prononcée conformément au Code des sociétés et des associations, le débiteur peut être appelé et entendu afin de fournir toute information relative à l’état de ses affaires et aux mesures de réorganisation éventuelles.

43. Comme indiqué ci-avant, les débiteurs peuvent requérir eux-mêmes l’intervention de la CED lorsqu’ils estiment que leur insolvabilité est probable (art. XX.29/1 CDE).

Mais il ne fait pas de doute que dans les faits, l’initiative de la procédure continuera essentiellement à appartenir au tribunal ou à son président.

44. En général, les tribunaux décident que le dossier d’un débiteur en difficulté ne sera soumis à la chambre des entreprises en difficulté que lorsqu’il dépasse un certain plafond de dettes, par exemple, lorsque les clignotants globalisés atteignent au moins 12.500 euros ; il ne faut pas submerger la CED avec des dossiers où les indices sont minimes, ni déranger les opérateurs économiques pour des peccadilles.

45. Lorsque le plafond établi par le tribunal est atteint, le greffe présente le dossier à la CED. Celle-ci procède d’initiative à l’examen de la situation du débiteur concerné, en principe sans le convoquer.

À ce stade, sous réserve de ce qui sera dit ci-après de l’application de l’article XX.29 CDE, la procédure ne revêt pas de caractère contradictoire de sorte que si le suivi devait en rester là, le débiteur resterait dans l’ignorance de l’examen qui a eu lieu sur sa situation.

46. La chambre des entreprises en difficulté examine les clignotants dont elle dispose, en ce compris après examen des bases de données, et les interprète en fonction d’éléments tels que la taille de l’entreprise, la réunion de plusieurs clignotants, la gravité particulière de certains d’entre eux, etc.

47. Après examen des données collectées, la CED se prononce dans l’un des sens suivants :

- Elle classe le dossier lorsque les données ne lui paraissent pas suffisantes pour justifier l’ouverture d’un examen ou la recherche d’éléments complémentaires ; par la suite, le dossier lui sera de nouveau soumis si d’autres clignotants apparaissent.

- La chambre peut également décider de conserver le dossier et de le reporter à une audience ultérieure pour vérifier l’évolution de la situation ; si pendant la période d’attente un clignotant « s’allume », le dossier est réexaminé.

- Elle peut décider de s’informer auprès de diverses administrations : ONSS, Contributions, TVA, INASTI ; si les bilans récents ne sont pas publiés, elle peut également s’adresser à l’entreprise, pour lui rappeler cette obligation légale.

- Elle peut appeler et entendre elle-même le débiteur (art. XX.25, § 2, al.2). Ce sera souvent le cas lorsque la chambre présume que la personne morale concernée est « dormante » ou que son siège est fictif ; généralement, le débiteur ne répondra pas à la convocation et la désignation d’un juge rapporteur ne sera d’aucune utilité. Mieux vaut alors conserver le dossier et le traiter dans ce que l’on pourrait appeler un « circuit court » (voir infra).

- La chambre peut transmettre immédiatement le dossier au parquet pour citation en faillite (article XX.29) ; ce type de décision ne concerne que des cas évidents à premier examen.

- S’il existe des indices graves, précis et concordants que les conditions de la faillite sont réunies, la chambre peut adresser le dossier du débiteur au président du tribunal par application de l’article XX.29, § 2, al. 2, pour une mise en oeuvre éventuelle de l’article XX.32 qui autorise le président à dessaisir par ordonnance unilatérale le débiteur de la gestion de tout ou partie de ses biens.

- Si la chambre estime que le dossier nécessite un examen plus approfondi, elle désigne un juge, en règle un juge consulaire, comme juge rapporteur.

48. Quelle que soit la décision, la CED fournit une motivation minimum (par exemple : « envoi au procureur du Roi en raison de la multiplication des jugements par défaut ») et ne se limitent pas à la seule mention de la décision finale (par exemple : « à classer »).

49. L’examen de la situation de l’entreprise par la chambre des entreprises en difficulté ne peut excéder une durée maximale de 18 mois (article XX.28).

50. L’intervention du juge rapporteur : Lorsque la CED opte pour la désignation d’un juge rapporteur, celui-ci décidera le plus souvent d’entendre le débiteur. Celui-ci est convoqué par pli judiciaire. Il comparaît en personne, éventuellement assisté des conseils de son choix.

Le juge procède à son audition. Le cas échéant, un dossier est déposé. Le greffier n’est pas tenu d’assister à tout l’entretien et peut se contenter d’acter à la feuille d’audience la tenue de l’audition et les engagements pris par le débiteur dont le magistrat souhaite conserver la preuve.

Plusieurs auditions peuvent s’avérer nécessaires, mais l’examen doit nécessairement être limité dans le temps puisque l’article XX.28 fixe un délai maximum de 8 mois, prorogeable une fois pour un maximum de 18 mois.

51. Dans le cadre de sa mission, le juge rapporteur peut décider d’entendre toute personne dont il estime l’audition nécessaire et ordonner la production de tous documents utiles. Il peut descendre d’office au siège social ou sur les lieux du centre des intérêts principaux, si le débiteur omet de comparaître ; si la descente doit s’effectuer auprès du titulaire d’une profession libérale, le juge rapporteur en avertit au préalable l’Ordre ou l’Institut concerné. L’assistance d’un greffier n’est pas requise, car le juge pourra dresser seul procès-verbal de ses constatations et des déclarations recueillies (art. XX.25, dernier al. CDE).

52. Ces démarches ne sont toutefois accomplies que si elles sont réellement nécessaires pour éviter les initiatives intempestives qui pourraient préjudicier l’entreprise. Si le magistrat s’interroge sur l’opportunité d’une mesure, il fait rapport à la CED. Notons que l’audition de tiers peut se dérouler en l’absence du débiteur ; la loi le prévoit explicitement.

53. Lorsque le juge rapporteur termine son examen, et au plus tard 8 mois après sa désignation (article XX.28), il dresse un rapport concernant les devoirs accomplis et y joint ses conclusions. Ce rapport est déposé au dossier du débiteur dont il constituera une pièce essentielle. Sa motivation doit être suffisamment claire et détaillée pour permettre à la CED de forger son opinion, et au débiteur de connaître les éléments sur lesquels celle-ci s’est fondée pour prendre sa décision.

S’il estime devoir disposer d’un délai complémentaire d’un maximum de 10 mois, le juge rapporteur en formule la demande à la chambre des entreprises en difficulté et explique les raisons qui la justifient.

54. Les décisions motivées de la CED : Le rapport est soumis à la chambre des entreprises en difficulté, en dehors de la présence du débiteur. Celle-ci, éventuellement après avoir entendu le juge rapporteur, dispose de différentes options :

- Si le débiteur déclare avoir l’intention de conclure des accords avec un ou plusieurs de ses créanciers (art. XX.29/1), de recourir à la médiation d’entreprise (art. XX.29/2) ou de solliciter l’ouverture d’une procédure de réorganisation judiciaire, de faire aveu de faillite ou s’il s’agit d’une personne morale, de se mettre en liquidation, mention en est faite à la feuille d’audience. Le dossier est rouvert à l’expiration du délai convenu, pour vérification.

- Si le débiteur demande la convocation d’un ou plusieurs créanciers afin de conclure un accord et d’en constater les termes, la CED convoque le ou les créanciers concernés par courrier ordinaire ou électronique. À l’issue d’une audience de conciliation à huis clos et si un accord intervient, un procès-verbal revêtu de la formule exécutoire est dressé (art. XX.29/1 — voir infra).

- Si en vue de faciliter son redressement, le débiteur sollicite la désignation d’un praticien de la réorganisation dans le cadre d’une médiation d’entreprise, la CED prononce une ordonnance désignant la personne adéquate avec la mission demandée par le débiteur et sa durée (art. XX.29/2 ). Cette mission est confidentielle.

- Si la CED estime que les conditions de la faillite sont réunies, elle peut transmettre le dossier au procureur du Roi avec son avis motivé (art. XX.29, § 1er).

- Si l’examen a mis en évidence l’existence d’indices graves, précis et concordants que les conditions de la faillite sont réunies, la CED peut adresser le dossier au président du tribunal pour application éventuelle de l’article XX.32 (art. XX.29, § 2, al. 1er).

- Si elle estime que les conditions de la dissolution judiciaire sont réunies, elle communique le dossier au tribunal par une décision motivée en vue de statuer sur la dissolution (art. XX.29, § 2, al. 2— voir infra).

- La chambre des entreprises en difficulté peut décider de classer le dossier sans suite ou de reporter l’affaire pour vérifier comment évolue l’entreprise ou demander des précisions complémentaires au débiteur ou à ses créanciers.

- Elle peut enfin reporter l’affaire afin de vérifier l’évolution de la situation, ou renouveler la désignation du juge rapporteur pour une période de 10 mois au maximum.

55. La démarche volontaire du débiteur devant la CED : Cette compétence a été traitée supra n° 29.

B. Missions de la CED - la protection des créanciers et des consommateurs

56. La nécessité du contrôle : De longue date, les tribunaux de l’entreprise, les parquets ainsi que les auditorats du travail, ont fait le constat empirique d’une instrumentalisation plus fréquente de la personne morale et de la banalisation de pratiques visant à neutraliser les sécurités voulues par le législateur pour garantir l’exercice loyal et professionnel de l’activité entrepreneuriale.

La construction, l’horeca, l’automobile d’occasion ou la petite distribution sont ainsi des secteurs à risque pour ceux qui s’y aventurent, et justifient une attention soutenue de la part des tribunaux de l’entreprise.

57. La notion de société « dormante » , « fantôme » ou « zombie » est importante pour appréhender les schémas de fraude dont la chambre des entreprises en difficulté doit s’inquiéter.

Que signifie exactement cette notion, qui ne se retrouve dans aucun texte juridique ?

On peut systématiser l’ensemble des phénomènes d’instrumentalisation de la personne morale sous l’appellation générique d’« abus de personne morale », pour ensuite les répartir entre les trois catégories suivantes :

- Les sociétés « écran », qui en apparence exercent une activité économique légale alors qu’elles servent totalement ou partiellement à dissimuler des activités illicites ;

- Les sociétés « dormantes » qui, à leur constitution, ont fonctionné dans les règles, puis dont toute activité a cessé sans qu’elles soient liquidées, et qui pourraient être réactivées pour les objectifs les plus divers ;

- Les sociétés « clé sur porte », sociétés souvent de droit étranger créées sans activité sociale précise, mais dans l’objectif unique d’être revendues ; elles se différencient de la catégorie précédente par l’esprit qui préside à leur création : la société clé sur porte est un véritable bien de consommation, destiné à la vente, sans égard pour l’activité concrète qui sera la sienne.

58. Le premier type, la société « écran », relève plutôt de la sphère pénale puisqu’il reviendra au ministère public de démontrer le caractère illicite de certains agissements menés sous le couvert d’une activité en apparence régulière. Certes, les CED peuvent être à même de détecter ce type de fraude à travers divers clignotants, mais l’apanage des poursuites appartient au parquet, sauf aux chambres des entreprises en difficulté à agir par le biais de la dissolution judiciaire si elles détectent un fondement légal. (voir infra).

En revanche, les sociétés « dormantes » et « clé sur porte » peuvent dissimuler des phénomènes d’abus de la personnalité morale dont le législateur a souhaité confier la régulation aux tribunaux de l’entreprise.

59. Ce que l’on vise sous la notion d’abus de personne morale doit être entendu au sens large : la personne morale peut servir à toutes sortes de desseins illicites, au rang desquels on comptera certainement les comportements anticoncurrentiels, ou nuisibles aux « parties prenantes » que sont fournisseurs, clients, organismes de crédit, travailleurs, actionnaires, etc.

Ne pas déposer de comptes annuels, faire le choix d’un siège fictif, ne pas disposer des accès à la profession pour exercer une activité réglementée, tous ces comportements procurent aux sociétés en marge de la réglementation, des avantages dont ne bénéficient pas les entreprises qui s’attachent à respecter les prescriptions légales ; elles exposent par ailleurs ces sociétés à des dérèglements dont souffriront l’ensemble des acteurs qui ont partie liée avec ces entreprises.

60. Pour contrer ces phénomènes, le législateur a, par la loi du 17 mai 2017, dite « loi sociétés fantômes », fait le choix de renforcer les instruments mis à disposition des chambres des entreprises en difficulté par le biais de la dissolution judiciaire des personnes morales ; ainsi que l’indiquent les travaux parlementaires : « De l’avis unanime des institutions auditionnées, il faut une procédure rapide de dissolution de ces sociétés qui polluent l’activité économique et mettent en péril les sociétés de bonne foi. Ces procédures devaient être diligentées par le parquet qui avait d’autres priorités. Ce rôle appartiendra désormais à la chambre des entreprises en difficulté commerciale, la mieux outillée à cette fin ».

61. L’article XX.29 CDE habilite donc la chambre des entreprises en difficulté à communiquer au tribunal le dossier d’une société, d’une ASBL ou d’une fondation, pour statuer sur sa dissolution dans les hypothèses prévues à l’article 2:74 du Code des sociétés et associations (voir l’examen de cette disposition infra).

62. La protection des créanciers : On est ici dans le « côté ombre » de la CED, par rapport au « côté lumineux » que représenterait la protection des entreprises.

Il est certes important de sauvegarder les entreprises en mettant à disposition du débiteur les instruments adaptés. Mais cet objectif ne peut faire l’impasse sur la préservation des droits des tiers à l’entreprise, principalement ceux des créanciers.

Une entreprise ne doit pas être sauvegardée à tout prix ! Il y a là une recherche d’équilibre constante que le juge de la prévention ne peut perdre de vue puisque, confrontés à des débiteurs défaillants, les créanciers professionnels souffrent dans leur propre activité, avec le risque de discontinuités en cascade.

63. Lorsqu’il se saisit du dossier d’une entreprise en difficulté, le juge de la prévention sait qu’il lui reviendra, si l’entreprise n’entreprend pas de se réorganiser, de mettre en oeuvre les mesures qui déboucheront sur la fin de l’activité du débiteur, faillite ou dissolution.

Il dispose pour ce faire de tous les instruments adéquats : transmission au parquet pour citer en faillite (art. XX.29, § 1er CDE), en cas d’extrême urgence transmission au président du tribunal qui pourra désigner un administrateur provisoire ayant pour mission de citer en faillite (art. XX.32), transmission du dossier à la chambre de fond pour citation en dissolution judiciaire (art. XX.29, § 2).

64. La protection des consommateurs : Aspect moins connu de son intervention, la CED contribue aussi, depuis la loi « sociétés fantômes » du 17 mai 2017, à la protection des consommateurs dans leurs relations commerciales avec les entreprises.

L’exercice d’une activité professionnelle est en principe très réglementé depuis que, le législateur ayant fait le constat du nombre croissant de faillites attribuées à des problèmes de gestion, la loi-programme du 10 février 1998 a édicté à charge des PME une série d’obligations reprises communément sous le terme « accès à la profession » (voir infra).

En outre, pour garantir une politique de santé (professions médicales, vétérinaires…) ou la légitimité de certaines professions (avocats, architectes, notaires, huissiers…), l’exercice de certaines activités est soumis à l’obtention d’une qualification nécessaire ou d’une autorisation préalable (ou licence, agrément…) émanant des pouvoirs publics compétents. La personne de référence doit présenter un diplôme adéquat, faire preuve d’une expérience professionnelle suffisante ou réussir un examen devant le Jury central. Sans cette autorisation préalable, l’activité envisagée ne pourra pas être entamée et exercée.

Certaines professions sont de plus soumises à un agrément spécial (par exemple : émanant du gouverneur compétent pour le commerce des armes, de l’Agence fédérale des médicaments et des produits de santé pour la fabrication de médicaments, etc.).

65. Il appartient aux guichets d’entreprises de vérifier l’existence des compétences professionnelles dans le chef de la personne morale ou physique qui veut entreprendre.

Dans la pratique, malgré ces impositions strictes, il n’est pas rare qu’une activité économique soit exercée alors même que fait défaut au sein de l’entreprise le minimum de connaissances requises pour que soient respectées les obligations mises à charge de toute entreprise (déclarations ONSS, TVA, Fisc, etc.).

Il est difficile d’évaluer si une part de la responsabilité en incombe aux contrôles insuffisants de l’un ou l’autre guichet d’entreprise ou de déterminer le nombre de sociétés qui, ayant obtenu leur n° de BCE au greffe, entament leurs activités sans passer par un guichet d’entreprise et dès lors sans justifier des accès à la profession.

Le fait est que la vente ou la revente de sociétés déjà constituées tend à multiplier les défauts d’accès à la profession. Il s’agit là d’une véritable distorsion de concurrence à l’égard des autres entreprises et d’un danger évident pour les stakeholders.

66. La matière des accès à la profession a été régionalisée par la loi du 6 janvier 2014 relative à la Sixième Réforme de l’État, et les Régions sont devenues compétentes pour légiférer sur « les conditions d’accès à la profession, à l’exception des conditions d’accès aux professions des soins de santé et aux professions intellectuelles prestataires de services » (article 17). Il revient depuis lors à chacune des Régions de déterminer les compétences et qualifications que doivent détenir ceux qui souhaitent entreprendre sur leur territoire et qui y sont établis.

67. Par arrêté du Gouvernement flamand du 17 mars 2017 et par Décret du 18 mai 2018, la Région flamande a abrogé les dispositions relatives aux connaissances de gestion de base des entreprises, estimant qu’elles constituaient une entrave au démarrage de l’activité entrepreneuriale, en contradiction avec les directives européennes relatives à la liberté d’établissement et la reconnaissance intra-membres des compétences professionnelles.

La Région bruxelloise a également supprimé l’obligation de prouver les connaissances de gestion de base depuis le 15 janvier 2024.

Ce volte-face législatif pose question en raison du déséquilibre qui s’est installé entre les entreprises lesquelles, selon la Région où elles sont actives, font face à des obligations différentes, avec en fin de compte une protection affaiblie des consommateurs.

68. Les chambres des entreprises en difficulté ne sont compétentes que dans le ressort où elles investiguent ; elles n’auront d’autre choix que d’appliquer les règles propres à la région dans laquelle l’entreprise est implantée.

Cependant, en matière de faillite, la compétence des CED est déterminée (voir supra) par le COMI. Et en matière de dissolution judiciaire, l’article 628, 13°, du Code judiciaire organise une compétence territoriale alternative, à savoir celle du « juge du siège social ou du principal établissement de la société, lorsqu’il s’agit de contestations visées à l’article 574,1°, (…) ». Le « principal établissement » se détermine en tenant compte du centre de direction, ainsi que du centre des affaires ou des activités, autrement dit du siège réel.

Ainsi, le tribunal pourrait constater que telle société a délocalisé son siège en Flandre alors qu’en réalité ses activités sont gérées à partir de la Région wallonne, et en conclure que les conditions d’accès à la profession doivent être détenues au sein de la société nonobstant la localisation de son siège social.

Il est certain en tout cas que cette matière est devenue délicate à gérer, la délocalisation de sociétés vers la Flandre pour échapper aux conditions d’accès à la profession étant attestée notamment par les professionnels de la comptabilité.

C. Missions de la CED - la protection de l’état de droit par la procédure de dissolution judiciaire

69. Au-delà des objectifs visant à la sauvegarde des entreprises « qui le méritent » ou à la protection des parties prenantes, la collecte des données économiques et la mise en oeuvre des instruments légaux dont dispose la chambre des entreprises en difficulté contribuent à protéger l’État de droit car les CED sont en mesure de détecter et de prévenir les comportements frauduleux qui se manifestent sous couvert d’une activité d’entreprise.

70. En 2013, vingt ans après sa création, la Cellule de Traitement des Informations Financières (CTIF) faisait le constat que la crise financière de 2008 avait créé de nouvelles opportunités pour la criminalité organisée : « (…) les entreprises en difficulté financière sont moins regardantes lorsque de nouveaux investisseurs se présentent spontanément. Une économie en crise, avec de nombreuses sociétés qui sont à la recherche de moyens financiers, est un vecteur idéal pour les organisations criminelles pour injecter le produit de leurs activités dans l’économie légale et leur donner une apparence légitime. À cause de la crise bancaire, des institutions financières se sont également trouvées en situation de vulnérabilité et sont apparues comme pouvant être une proie facile pour des investisseurs douteux. (…) ».

Quelques crises plus tard, la vigilance reste de mise pour les chambres des entreprises en difficulté à l’égard de ces organisations criminelles ou des comportements antisociaux.

Nous avons traité plus haut de ces « sociétés écrans ou fantômes » au travers desquelles se développent divers réseaux de contrebande, des trafics - financiers ou autres - , des filières de financement du terrorisme ou de trafic d’armes.

La volatilité de la situation internationale, avec son cortège d’inflation des coûts ou de rareté des matériaux, est un facteur supplémentaire de déstabilisation socio-économique.

71. Dans ce contexte, le juge de la prévention doit être conscient qu’une action rapide des CED par le biais de la dissolution judiciaire est un facteur non négligeable de déstabilisation des candidats fraudeurs, privés des paravents derrière lesquels souvent, ils aspirent à développer leurs activités illégales ou anti-concurrentielles.

Nous examinons ci-dessous l’ensemble du mécanisme qui permet d’aboutir rapidement à la mise ‘hors course’ de ces structures indésirables.

72. Le renvoi direct devant le tribunal pour dissolution judiciaire d’une personne morale : L’article XX.29, § 1er, CDE habilite la chambre des entreprises en difficulté à communiquer le dossier au procureur du Roi s’il ressort de son examen que le débiteur est en état de faillite. Pour une citation en faillite de la personne morale débitrice, le passage par le parquet reste incontournable en tant que « bras armé de l’État ».

73. La chambre des entreprises en difficulté dispose d’un autre type d’option ; même lorsqu’elle constate la réunion des conditions de la faillite, rien ne l’empêche, plutôt que de saisir le parquet, de renvoyer le dossier devant le tribunal pour dissolution, sur un motif identifié.

Depuis son arrêt du 17 juin 1994, la Cour de cassation a admis qu’une liquidation qui s’annonce déficitaire ne devait pas nécessairement aboutir à la faillite si une majorité de créanciers se satisfait de cette procédure. Si la CED décide que la procédure de dissolution est plus adaptée que la faillite au cas d’espèce, elle pourra préférer le transfert du dossier directement au tribunal.

74. Tous les motifs de dissolution ouverts par le Code des sociétés peuvent justifier une décision de renvoi vers la chambre de fond. La loi ne limite pas ce mécanisme aux quatre causes de dissolution énumérées par l’article 2:74 du CSA, mais vise aussi bien la dissolution pour perte des fonds propres dans les sociétés anonymes (art. 7:228 CSA) que d’autres causes particulières de dissolution.

En ce qui concerne les ASBL et fondations, les articles 2:113 et 2:114 CSA disposent, notamment, que le tribunal saisi après renvoi par la chambre des entreprises en difficulté conformément à l’article XX.29 CDE, pourra prononcer la dissolution de l’association ou de la fondation qui est restée en défaut de satisfaire à l’obligation de déposer les comptes annuels, à moins que les comptes annuels manquants ne soient déposés avant la clôture des débats.

Il résulte de ce libellé que pour ce qui concerne les ASBL et fondations, seul le non-dépôt d’un compte annuel justifie la compétence de la chambre des entreprises en difficulté. Si la CED s’avise d’une autre cause de dissolution relative à une association, elle devra communiquer le dossier au parquet pour que celui-ci agisse.

75. La procédure de renvoi direct : En pratique, comment la procédure se déroule-t-elle en chambre des entreprises en difficulté ?

- Lorsqu’une société, une ASBL ou une fondation paraît réunir les conditions de la dissolution, la chambre la convoque pour l’une de ses audiences.

- En cas de défaut, la chambre peut prononcer une ordonnance de renvoi devant la chambre de fond, à moins qu’une seconde convocation soit nécessaire dans l’hypothèse où la seule cause de dissolution pourrait être, pour les sociétés uniquement, la non-comparution par deux fois en CED (2:74, §2, 2° CSA). À ce stade, l’intervention de la chambre se situe dans ce que l’on pourrait appeler le « circuit court ».

- Si la personne morale se manifeste et comparaît, la CED procède à son audition, après quoi elle peut, soit classer le dossier, soit le conserver pour suivre une éventuelle régularisation, soit procéder à la désignation d’un juge rapporteur. Dans ce dernier cas, on entre dans le circuit « long » qui est classique de l’examen d’un débiteur en difficulté.

- Lorsqu’elle décide du renvoi au tribunal, la CED statue par une « décision motivée », dit l’article XX.29, § 2, CDE. La chambre indiquera dans sa motivation quels éléments factuels ont été pris en compte, pour ensuite les relier à un motif de dissolution identifié.

- Après la décision de renvoi de la CED à la chambre de fond, le greffe crée un nouveau dossier. Le dossier de la CED y est joint. La personne morale concernée est convoquée pour l’audience de fond, par un pli judiciaire qui contient le texte de l’ordonnance de renvoi ainsi que celui de l’article 2:74 CSA. ou, s’il s’agit d’une ASBL ou d’une fondation, le texte des articles 2:113 ou 2:114 CSA.

76. La loi a prévu que la décision de renvoi de la chambre des entreprises en difficulté vers le tribunal sera communiquée au parquet par le greffe (art. XX, 29, § 2, al. 2, CDE) ; il est possible en effet que, parallèlement à l’examen de la CED, le parquet ait diligenté sa propre information et qu’il envisage de citer la société en dissolution ou en faillite ; l’Office du procureur du Roi pourra dès lors adapter son attitude d’après l’ordonnance qui lui aura été transmise.

77. Lorsque le débiteur, personne morale, est un titulaire d’une profession libérale, la chambre des entreprises en difficulté est tenue par application de l’article XX.29, § 2, al.3 CDE de communiquer à son organe disciplinaire une copie de la décision qui transmet le dossier du débiteur au tribunal pour statuer sur la dissolution.

78. Les quatre motifs de dissolution de l’article 2:74 CSA : L’article 2:74 contient quatre motifs de dissolution, dont trois ne peuvent être soulevés que par la chambre des entreprises en difficulté.

La dissolution pour non-dépôt des comptes annuels (art. 2:74, §1er )

79. La dissolution d’une personne morale peut être prononcée si elle est en défaut de déposer ses comptes annuels. Ce motif de dissolution relève de la transparence dans la comptabilité des entreprises et est ouvert à tout intéressé, au ministère public et à la chambre des entreprises en difficulté.

En vertu de l’article 3:10 CSA, le dépôt des comptes a lieu dans les trente jours de leur approbation et au plus tard sept mois après la date de clôture de l’exercice. Traditionnellement, même si ce n’est pas une obligation, les sociétés font le choix d’une clôture de l’exercice au 31 décembre de chaque année.

Suivant l’article 2:74 §1er CSA, l’action en dissolution ne pourra être introduite qu’à l’expiration d’un délai de sept mois suivant la date de clôture de l’exercice comptable. Dès lors, dans la majorité des cas, les comptes annuels devront avoir été déposés au plus tard le 31 juillet.

Il en résulte que dès le 1er août en général, tout intéressé ou le ministère public est autorisé à citer la société en défaut de déposer ses comptes et que la CED est susceptible d’entamer un examen pouvant déboucher sur une décision de renvoi à la chambre de fond pour dissolution.

80. Le législateur a fait preuve de mesure dans la mise en oeuvre de la dissolution judiciaire et a prévu les accommodements raisonnables suivants :

- Dans le cas où le dossier qui lui est soumis est généré par la chambre d’entreprises en difficulté, le tribunal peut accorder un délai de régularisation (art. 2:74, § 1er, al.2, CSA).

- Si la personne morale comparaît et souhaite régulariser sa situation, l’alternative est laissée au tribunal de conserver le dossier à l’audience ou de demander à la chambre d’entreprises en difficulté de le suivre pour son compte.

- Si la société fait défaut, le tribunal peut néanmoins décider de renvoyer le dossier en CED pour s’informer de manière plus complète.

- En revanche, lorsqu’il est saisi par un tiers intéressé ou par le parquet agissant sur citation, le tribunal est tenu par le texte de l’article 2:74, § 1er, al. 3 CSA, d’accorder un délai de régularisation de trois mois au moins à la société et pour ce faire de renvoyer le dossier à la chambre des entreprises en difficulté.

Après l’expiration de ce délai, le tribunal statue sur le rapport de la chambre des entreprises en difficulté.

Il résulte bien du texte que cette disposition s’applique même en cas de défaut de la société. Encore personne ne comparaîtrait-il pour la partie citée, le tribunal ne pourrait faire droit à la demande de dissolution avant que la chambre des entreprises en difficulté ne lui ait fait rapport dans les trois mois. Ayant reçu le dossier du tribunal, la chambre des entreprises en difficulté tentera d’établir le contact avec la personne morale défaillante pour l’inciter à comparaître et, à défaut, collationnera les informations disponibles avant d’envoyer son rapport au tribunal ; celui-ci statuera alors en connaissance de cause.

La dissolution pour cause de radiation par la Banque Carrefour des Entreprises (art. 2:74, § 2, 1° CSA)

81. Seule la CED est susceptible de se saisir de ce type de dissolution.

82. La radiation est une mesure administrative prise par application de l’article III.42, §1er CDE ; le service de gestion de la Banque-Carrefour des entreprises (« BCE ») peut y procéder sans frais et sans procédure particulière lorsque certaines conditions sont remplies.

Cette mesure entraine des conséquences limitées. Elle ne signifie pas que la société est dissoute. Celle-ci maintient son existence et reste soumise à ses obligations juridiques, comptables, fiscales et sociales. La radiation est publiée aux annexes du Moniteur belge et a pour seule conséquence que l’activité de la société ne devrait concrètement plus pouvoir être exercée à défaut d’un numéro d’immatriculation à la BCE et à la TVA.

83. La plupart des sociétés radiées sont celles qui n’ont pas respecté l’obligation de dépôt de leurs comptes annuels pour au moins trois exercices comptables consécutifs. Mais la radiation peut également intervenir dans le chef de sociétés qui répondent aux divers critères cumulatifs énumérés à l’article III.42, §1er, 5° CDE.

84. Dès qu’une société a été radiée de la Banque carrefour, elle est en situation de dissolution par application de l’article 2:74, § 2, al. 1er, CSA, si et seulement si son dossier a fait l’objet d’un renvoi au tribunal, par la chambre des entreprises en difficulté, en application de l’article XX.29 CDE. A contrario ni le tiers intéressé ni le parquet ne sont susceptibles d’obtenir la dissolution d’une société du seul fait de sa radiation par la BCE.

Dans cette hypothèse également, l’option appartient au tribunal de prononcer la dissolution immédiate ou de laisser le bénéfice d’un délai de régularisation à la société, avec renvoi du dossier à la CED.

La dissolution pour non-comparution en chambre des entreprises en difficulté (art. 2:74, § 2, 2°, CSA)

85. Cette cause de dissolution est également réservée à la CED ; elle repose sur un fait objectif : si la société ne répond pas à deux convocations, elle est techniquement en situation de dissolution.

86. Sont bien entendu visées principalement les sociétés dont le siège paraît fictif puisque, recevant la convocation à un endroit où elles ne disposent d’aucune attache, elles ne pourront que rarement répondre à la convocation du greffe. Sur le constat du défaut à l’audience, le tribunal pourra prononcer leur dissolution.

L’article 2:74, § 2, 2° cadre les conditions dans lesquelles la société concernée doit être convoquée ; deux convocations devant la CED doivent lui être adressées, à trente jours d’intervalle. Si à la date fixée par la seconde convocation, la société n’a pas comparu, la CED peut prononcer une décision motivée de renvoi qui saisit le tribunal de la question de la dissolution. La société est alors convoquée par pli judiciaire à l’audience publique ; elle aura donc fait l’objet de trois convocations, dont deux par pli judiciaire, avant que sa dissolution ne soit le cas échéant prononcée.

La dissolution pour défaut, dans le chef des administrateurs ou gérants de la société, des accès à la profession (art. 2:74, § 2, 3°, CSA)

87. Réservé également à la chambre des entreprises en difficulté, ce motif de dissolution vise le cas où les dirigeants ne disposent pas « des compétences fondamentales en matière de gestion » ou « des qualifications professionnelles imposées pour l’exercice de son activité par la loi, le décret ou l’ordonnance ». On renverra pour cette cause de dissolution à l’examen réalisé ci-avant (n° 64 à 68).

Conclusion

88. Les instruments mis à disposition des chambres des entreprises en difficulté sont aujourd’hui multiples et variés, dans une triple optique : faire face aux difficultés des entreprises, contrôler les atteintes aux intérêts des parties prenantes, contribuer au respect de l’Etat de droit.

Nous avons examiné les conditions de la collecte des données qui concerne l’entreprise concernée, l’examen de la situation du débiteur par la chambre des entreprises en difficulté, l’Intervention du juge rapporteur, la possibilité pour le débiteur de tenter une conciliation avec ses créanciers devant la CED, les moyens mis en oeuvre par la chambre des entreprises en difficulté dans une optique de protection des créanciers et des consommateurs, et enfin la faculté reconnue aux CED d’initier la procédure de dissolution judiciaire pour faire face au phénomène des personnes morales ‘fantômes’.

89. Que souhaiter encore pour donner aux chambres des entreprises en difficulté toute leur efficience ?

90. Le dispositif visant à faire disparaître les sociétés et associations fantômes/ zombies, ou frauduleuses, est fragilisé par la suppression du préalable de la capacité de gestion (suppression déjà acquise en Flandre et à Bruxelles ; annoncée en Wallonie), et par la suppression des compétences professionnelles (Flandre).

De ce fait, les tribunaux de l’entreprise perdent une base de dissolution précieuse pour encadrer les sociétés non astreintes à la publication des comptes annuels (SNC, SComm, SCRI, sociétés agricoles) et pour réguler certains secteurs économiques plus sensibles.

Pour que soit mieux contenu le phénomène des sociétés fantômes, frauduleuses ou anti-concurrentielles, nous préconisons d’étendre les causes de dissolution judiciaire mises à disposition des chambres des entreprises en difficulté par l’article 2:74, § 2 CSA.

91. On pourrait ainsi envisager de compléter l’article 2:74, § 2, 1° en prévoyant que la dissolution peut être prononcée à charge d’une société, dans l’hypothèse également où cette société a été radiée d’office du fait de carences dans le registre UBO, par application de l’article III.42, § 1er, 5°, du Code de droit économique,.

La radiation est en effet une mesure grave qui est mise en oeuvre par le SPF Economie dans des conditions cadrées, et la dissolution n’interviendra ensuite qu’après convocation de la société devant la CED puis le cas échéant devant le tribunal. Les droits de la société sont ainsi préservés si elle respecte les impositions légales ou fait le nécessaire pour régulariser sa situation en cours de procédure.

92. Une autre possibilité serait de permettre la dissolution pour non-paiement de la cotisation annuelle forfaitaire à charge des sociétés.

Cette cotisation récurrente est due par les sociétés par application de la loi du 26 juin 1992 portant des dispositions sociales et diverses, article 91, modifié en dernier lieu par la loi-programme du 26 décembre 2022 (art. 178).

Or, le non-paiement de cette cotisation fixe, élémentaire et récurrente pourrait constituer, par exemple après deux années de défaut de paiement, un clignotant de l’inactivité d’une société, qui serait mis en évidence par le transmis des listes de sociétés défaillantes par le SPF Finance.

93. Enfin, il serait utile de mettre à disposition des CED un motif de dissolution plus large. Dans la pratique en effet les CED constatent de nombreux manquements dans le chef de certaines sociétés, à leurs obligations statutaires, légales ou réglementaires ou à l’ordre public, tels que :

- l’absence d’organes de gestion au sein d’une société durant plusieurs mois,

- la radiation d’office de l’administrateur ou du gérant des registres de la population,

- le maintien d’un administrateur ou gérant qui est sous le coup d’une interdiction,

- le non-respect récurrent d’obligations réglementaires, par exemple, en matière d’hygiène alimentaire, de réglementation du travail, de sécurité, de dépôt de déclarations TVA ou à l’ONSS,

- le défaut de mise à jour des informations légales, à la BCE ou au Moniteur belge,

- l’exercice d’activités différentes de celles mentionnées à la BCE pour échapper aux obligations qui subsistent en matière de compétences professionnelles,

- l’utilisation de la société à des fins frauduleuses ; etc…

Une cause de dissolution plus générale permettrait aux CED de mieux réguler les sociétés anti-concurrentielles ou à l’activité frauduleuse. Or cette cause existe mais… uniquement pour les ASBL et fondations. En effet, les articles 2:113, § 1er, 3°, et 2:114, § 1er, 3°, CSA prévoient que le tribunal pourra prononcer à la requête soit d’un membre, soit d’un tiers intéressé, soit du ministère public, la dissolution d’une association ou fondation qui « viole l’interdiction de distribuer ou de procurer un quelconque avantage patrimonial direct ou indirect tel que visé à l’article 1:2, ou contrevient au présent code ou à l’ordre public, ou contrevient gravement aux statuts; ».

On ne distingue pas la raison pour laquelle les sociétés qui se rendent responsables des manquements épinglés aux articles 2:113 ou 2:114 CSA, échappent à la sanction de la dissolution, alors que s’agissant des associations et fondations de tels manquement sont à ce point perçus comme graves qu’ils peuvent entraîner la dissolution. Les CED pourraient ainsi obtenir un droit de regard sur le non-respect de règles élémentaires dans le chef de l’ensemble des personnes morales.