Pacte d’actionnaires et statuts: les pièges pour les entrepreneurs

1. Quels accords contractuels issus de la convention d’actionnaires est-il préférable d’ancrer dans les statuts de votre société ?

Dans le cadre de la structuration de votre collaboration avec vos coactionnaires, vous avez conclu une convention d’actionnaires. Cette convention vous permet de conclure de manière confidentielle certains accords avec vos coactionnaires concernant, par exemple, le fonctionnement de la société et le transfert des actions. Alors que les statuts sont publics et accessibles à tous, une convention d’actionnaires ne l’est en principe pas. La confidentialité d’une convention d’actionnaires n’est toutefois pas absolue. Non seulement les restrictions contractuelles au transfert doivent être inscrites dans le registre des actions si l’une des parties le demande, mais il peut également être indiqué — voire obligatoire — d’inscrire expressément certains accords contractuels dans les statuts¹.

Les accords contractuels que vous devez reprendre dans vos statuts peuvent être répartis en trois catégories :

• Les accords contractuels par lesquels vous dérogez aux règles légales supplétives ou faites usage de la flexibilité offerte par la loi ;
• Les accords contractuels qui imposent des obligations à des tiers ; et
• Les accords contractuels qui concernent le fonctionnement de la société et dont le respect ne peut pas être imposé par les actionnaires.

1.1. Dérogations contractuelles aux règles légales supplétives ou recours aux assouplissements légaux

Le Code des sociétés et des associations (CSA) prévoit, pour de nombreuses dispositions, un régime supplétif selon lequel les règles légales s’appliquent « sauf disposition statutaire contraire » ou offre la possibilité de prévoir certaines options dans vos statuts (« les statuts peuvent prévoir que… »)².

Sur la base d’une lecture littérale de ces dispositions, un accord contractuel contenu dans une convention d’actionnaires ne suffira pas pour déroger au régime légal supplétif ou pour faire usage de l’option prévue par la loi. En effet, cet accord contractuel ne crée aucune obligation dans le chef de la société ou de ses organes d’agir conformément à cet accord. Ces accords contractuels peuvent néanmoins, dans certains cas, produire des effets au sein de la société, dans la mesure où les actionnaires contractants sont tenus d’exercer leurs droits et pouvoirs individuels de manière à assurer le respect de la convention (cf. infra Section 2)³.

1.2. Accords contractuels créant des obligations pour des tiers

Une convention d’actionnaires ne lie — comme les autres conventions — que les parties contractantes signataires. La société elle-même, l’organe d’administration ainsi que les actionnaires futurs et les actionnaires non contractants ne sont en principe pas liés par cette convention d’actionnaires. Les statuts, en revanche, produisent des effets en droit des sociétés et en droit réel. Ils lient automatiquement tous les actionnaires actuels et futurs, ainsi que la société et ses organes.

Pour rendre de tels accords opposables aux tiers ou les imposer de manière contraignante à l’organe d’administration, ils doivent donc être repris dans les statuts.

Les restrictions contractuelles au transfert d’actions en constituent un exemple. Ces restrictions au transfert ne produisent pas d’effets réels à l’égard des tiers. Un transfert réalisé en violation d’une restriction contractuelle au transfert est donc opposable à la société et aux actionnaires. La société devra dès lors reconnaître l’acquéreur en qualité d’actionnaire. L’actionnaire lésé peut uniquement introduire une demande de dommages et intérêts contre son cocontractant pour rupture de contrat, mais ne peut pas faire annuler la décision de la société⁴.

1.3. Accords contractuels concernant le fonctionnement des organes de la société

Une troisième catégorie d’accords contractuels relevant du domaine réservé aux statuts concerne le fonctionnement de la société et de ses organes, mais uniquement lorsque leur respect ne peut être assuré par les actionnaires contractants dans le cadre d’une convention d’actionnaires par l’exercice de leurs droits de vote ou d’autres droits attachés à leur qualité de membre.

Les accords de vote contractuels au niveau de l’organe d’administration constituent un exemple de tels accords. Ces accords de vote ne seront pas contraignants pour les administrateurs, étant donné que les actionnaires contractants ne disposent d’aucun droit de vote au sein des organes d’administration. Il en va de même lorsque les actionnaires contractants sont eux-mêmes administrateurs, puisque les conventions de vote au niveau de l’organe d’administration sont en principe nulles. Les actionnaires contractants qui sont également administrateurs ne seront dès lors liés qu’en leur qualité d’actionnaires, et non en leur qualité d’administrateurs.

2. Les « portes dérobées » connues fonctionnent-elles en pratique ?

Afin de résoudre la tension entre la confidentialité souhaitée d’une convention d’actionnaires et la validité ainsi que l’opposabilité requises des dispositions statutaires, certaines constructions créatives sont parfois utilisées en pratique.

Une première pratique consiste à faire également signer la convention d’actionnaires par la société elle-même. Bien que cela puisse certainement présenter des avantages, la prudence reste de mise pour les raisons suivantes⁵ :

• Tout d’abord, une convention d’actionnaires qui déroge aux règles légales auxquelles il ne peut en principe être dérogé que dans les statuts pourrait être considérée comme une modification indirecte des statuts. Les conditions de validité et d’opposabilité prescrites par la loi n’ayant pas été respectées, un tel accord risque d’être considéré comme une modification irrégulière des statuts.
• Ensuite, il ne relève en règle générale pas de la compétence de l’organe d’administration de déterminer, par l’adhésion de la société à une convention d’actionnaires, quelles décisions l’assemblée générale ou les autres organes de la société peuvent ou non prendre. Une telle limitation ne peut valablement découler d’un engagement pris par l’organe d’administration au nom de la société à l’égard de certains actionnaires.

Une deuxième pratique consiste en l’incorporation par renvoi de la convention d’actionnaires dans les statuts⁶. Au lieu de reprendre certains accords spécifiques de la convention d’actionnaires, les statuts renvoient de manière générale à l’existence de cette convention. L’idée est ainsi d’intégrer la convention d’actionnaires dans le cadre statutaire. Bien que cette solution puisse sembler élégante pour préserver le caractère confidentiel de certains accords contractuels, il est généralement admis qu’un simple renvoi, dans les statuts, à l’existence d’une convention d’actionnaires ne confère pas à cette convention un effet statutaire⁷. En revanche, il est admis que les statuts renvoient à des restrictions spécifiques au transfert prévues dans la convention d’actionnaires, dont les modalités concrètes sont ensuite précisées dans cette convention. Il est ainsi possible de combiner les avantages de l’exigibilité et de l’opposabilité d’une disposition statutaire avec la confidentialité d’une convention d’actionnaires⁸.

Une troisième pratique concerne l’effet déjà évoqué des accords contractuels entre actionnaires au sein de la société. Les conventions d’actionnaires prévoient souvent une clause par laquelle les actionnaires s’engagent à exercer les droits attachés aux actions qu’ils détiennent de manière à permettre l’exécution complète et ponctuelle des accords prévus dans la convention d’actionnaires⁹. L’ampleur de cet effet dépendra toutefois dans une large mesure du nombre d’actionnaires parties à la convention¹⁰. En outre, cet effet est également exclu lorsque l’accord contractuel porte sur des matières qui dépassent les droits et pouvoirs individuels des actionnaires (le domaine réservé, cf. supra Section 1.3)¹¹.

Enfin, une clause de porte-fort peut être insérée dans la convention d’actionnaires, par laquelle les actionnaires contractants se portent fort du respect, par des tiers (tels que les administrateurs), de certains accords ou restrictions au transfert. Bien que cela incite les actionnaires à exercer leur influence de fait, le non-respect de ces engagements par les tiers entraîne uniquement une obligation de dommages et intérêts dans le chef de l’actionnaire qui s’est porté fort : l’exécution directe à l’égard des tiers eux-mêmes demeure impossible.

3. Conséquences de l’ancrage statutaire des accords contractuels entre actionnaires

L’intégration d’accords contractuels entre actionnaires dans les statuts entraîne plusieurs conséquences pratiques :

• Les accords statutaires sont consultables publiquement¹².
• Une modification requiert une modification formelle des statuts (souvent par l’intermédiaire d’un notaire), alors qu’une convention d’actionnaires peut être modifiée sous seing privé¹³.
• Les modifications statutaires requièrent une majorité qualifiée des trois quarts des voix exprimées, tandis que la modification d’une convention d’actionnaires requiert l’unanimité des parties contractantes.
• Les statuts s’appliquent pendant toute la durée de vie de la société, et pas uniquement pendant la durée de la convention.

Conclusion

Déterminer quels accords peuvent rester confidentiels dans une convention d’actionnaires et lesquels doivent être repris dans les statuts requiert une analyse juridique approfondie. Les statuts d’une société et la convention d’actionnaires ne sont pas des instruments opposés, mais constituent ensemble un dispositif sur mesure qui doit être parfaitement harmonisé. Notre cabinet vous conseille et vous accompagne volontiers lors de la conception, de la révision et de la coordination de ces documents.